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Si existe un concepto retributivo que levanta polémicas en los últimos años, ese es el bonus. Originalmente no era sino una prima vinculada, en el ámbito económico y empresarial, al logro de determinados objetivos, pero hoy en día, la imagen que evoca en nosotros es la de una cantidad de dinero, normalmente desorbitada, que perciben los administradores, consejeros y altos directivos de las grandes empresas y, en especial, de la banca. Para poder comprender mejor este tipo de retribución analizaremos, en primer lugar, qué es realmente el bonus como concepto. El bonus tiene una periodicidad superior a la mensual y se devenga por anualidades vencidas en función de los objetivos alcanzados en el periodo de cómputo. Normalmente se pacta sobre la base de unos parámetros establecidos a priori para así calcular ulteriormente su cuantía; se devenga de manera automática en cuanto se cumplen las condiciones pactadas y, puesto que su cuantía final depende de haber conseguido o no los objetivos prefijados, no necesita de clausula de revisión. En principio no se le atribuye una cuantía determinada; puede tener límite máximo, pero en contadas ocasiones cuenta con un suelo o mínimo establecido. En segundo lugar estudiaremos el bonus como pieza de un conjunto más amplio, la retribución variable, para así poder comprender mejor su estructura y su tipología. El bonus puede ser entendido como: (i) un porcentaje calculado sobre la retribución fija; es el caso más común y es allí donde se identifica el bonus con el concepto “incentivo”. El perceptor del bonus conoce la cantidad máxima que puede llegar a recibir y todos los detalles u objetivos de los que ese hecho depende. O bien como (ii) una retribución referenciada a la cotización de las acciones de la sociedad. Se considera especialmente ecuánime esta modalidad retributiva; pues, en teoría, alinea de una manera importante los intereses de los accionistas y de los administradores, puesto que, las ganancias de unos y parte de las retribución de otros dependen del valor de cotización de las acciones. Además comporta facilidad a la hora de su cálculo y transparencia frente al inversor. En cualquiera de los casos cuando la retribución se materializa en metálico se produce una importante pérdida de liquidez que hace a este sistema retributivo poco apropiado para sociedades de nueva creación y también para aquellas que se encuentren en proceso de saneamiento. Además si la cantidad a percibir depende del valor de cotización de las acciones puede llevar a algunos administradores a tomar decisiones que entrañen un excesivo riesgo para el capital social en aras de elevar el valor de cotización de los títulos, rompiendo así el teórico alineamiento de intereses que proporcionan estos sistemas. Puesto que hoy en día la mayor parte de los programas de retribución variable que incorporan el bonus como una de sus partidas lo hacen entendiendo el mismo como una retribución referenciada al valor de cotización de las acciones de la sociedad, pasaremos a analizar los dos conceptos más importantes que lo conforman. (i) Las “acciones fantasma” o phantom stocks; son acciones virtuales que se pagan en metálico, es decir, lo que se percibe en concepto de bonus es, bien el valor total de un determinado número de acciones en una fecha determinada y en ocasiones, además el equivalente a los dividendos durante el tiempo que dure el “periodo de maduración”, o bien, el valor correspondiente al aumento de precio de la acción entre dos momentos determinados. Las “acciones fantasma” son las más difundidas, y es precisamente en éstas donde la ausencia de alineamiento es más clara, porque lo que se percibe es una cantidad en metálico que no está vinculada a la existencia de un aumento del valor de los títulos de la sociedad, sino simplemente a su valor en una fecha determinada; si además se aplica la idea de que reduciendo el dividendo se aumenta el valor de la acción se completará la destrucción del alineamiento entre administradores y accionistas. Y (ii) los derechos de revalorización de acciones o stock appreciation rights consisten en la existencia del derecho a percibir, por parte del administrador, una determinada cantidad, bien sea en metálico, bien en acciones o en ambas, que consista en la diferencia de valor de las acciones de la sociedad entre el momento en el que ese derecho se concede y su fecha de ejercicio (incentive). Aunque también se puede conceder el derecho a un precio menor que el de mercado en el momento de dicha concesión (non qualified). Este derecho suele incorporar una cobertura de riesgo para casos de depreciación de la acción, más conocido como repricing que puede consistir en un seguro mediante el cual el administrador establece un precio máximo y un precio mínimo para la acción, de tal modo que no podrá cobrar más que el máximo, pero tampoco menos que el mínimo; o simplemente, se establece un precio mínimo o precio de cobertura. En el caso de los incentive, cuando se cobran íntegramente en metálico, la remuneración depende directamente de las acciones, pero sin convertir en accionista al administrador, sin distorsionar la estructura societaria y sin suprimir el derecho de adquisición preferente, logrando así evitar la dilución del capital en manos de antiguos accionistas. En el caso de los non qualified existe una desigualdad manifiesta entre el suelo o punto de partida del accionista y del administrador. Para un determinado incremento de valor de la acción, la ganancia del administrador siempre será mayor que la del accionista; y en caso de depreciación de la acción pasará lo mismo que en las “acciones fantasma”, el administrador simplemente dejará de ganar mientras que el accionista perderá. Los stock appreciation rights, siempre hacen depender una parte de la retribución del administrador del incremento del valor de cotización de las acciones, pero siguen sin conseguir un alineamiento uniforme de los intereses de administradores y accionistas. Cuando el derecho se materializa en la entrega de acciones, éstas pueden corresponder a acciones propias o a acciones procedentes de un aumento de capital. Las acciones propias pueden, a su vez, proceder de autocartera o de la adquisición de acciones propias a terceros. En éste último caso ha de existir un acuerdo de la Junta General que exprese que, el motivo de autorizar a la sociedad a la adquisición a terceros de sus propias acciones es entregar éstas acciones directamente a los administradores de la sociedad. Aún así se corre el riesgo de caer en una burbuja especulativa, puesto que la sociedad recomprará sus títulos cuando su cotización este bajando, haciendo subir el valor del título de una manera artificial y subvencionando, a costa del interés social, la seguridad de la ganancia del administrador. En caso de aumento de capital, al suprimirse el derecho de adquisición preferente, se plantea el problema de la dilución del valor de las acciones, provocando un menoscabo a los accionistas al reducir su participación proporcional en el capital social. Y puesto qué, es la Junta General quien ha de aprobar la aplicación de este sistema de remuneración, será ese el momento para que los accionistas, en su caso, manifiesten su disconformidad con un sistema retributivo que merma su participación social y por tanto, no alinea los intereses de administradores y accionistas, puesto que conculca el derecho del accionista a la suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones y representa un acuerdo impugnable por ser contrario al interés social. En este punto hemos de precisar dónde reside el derecho del administrador a percibir el bonus y quién y cómo determina la cantidad final a percibir. El derecho viene reflejado en los estatutos, sin embargo, la decisión sobre el grado de cumplimiento de los objetivos y sobre la retribución a percibir corresponde a la Junta, ya que de otro modo podría suponer un conflicto de interés el hecho de que sea el propio Consejo quien determine su retribución, aunque sea algo habitual en la práctica, produciéndose un abuso de poder del administrador en beneficio propio, fijando, por ejemplo, remuneraciones desproporcionadas y en general, contraviniendo el interés social. Es en estos casos donde existe la posibilidad de impugnar el acuerdo del Consejo; por ser contrario a la ley, oponerse a los estatutos o lesionar el interés social. Se trataría de un acuerdo nulo si contraviene la ley, o anulable en cualquier otro caso; y estarían legitimados para su impugnación todos los socios, los administradores y cualquier tercero que acredite un interés legítimo (para acuerdos nulos) y los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto, así como los administradores (para acuerdos anulables). También puede instarse la ineficacia relativa de cualquier contrato suscrito en detrimento del interés social; en la mayoría de ocasiones éstos contratos son diseñados por la sociedad de manera individual para cada uno de sus administradores. Otra cuestión es que sean los estatutos quienes atribuyan a los administradores la capacidad de fijar la retribución dentro del sistema de remuneración marcado en los estatutos, es decir, que la Junta delegue esa facultad en el Consejo de Administración. Cabe precisar que, parte de la doctrina niega la validez de esta delegación de funciones en el Consejo, pues considera la competencia de la Junta en este sentido como exclusiva y excluyente. Otra parte, sin embargo, acepta esta delegación de funciones siempre que posteriormente se permita la actuación de la Comisión de Retribuciones como órgano consultivo. En la misma línea matiza la DGRN, en sus resoluciones de 19 de marzo de 2001 y 12 de abril de 2002, que para que ésta delegación de funciones sea válida, en los estatutos ha de constar un concreto sistema de remuneración, no una serie de ellos entre los que elegir de manera alternativa. Por último y no por ello menos importante ni exento de polémica, queda resolver la cuestión de cuándo y cómo se hace efectivo el pago del bonus. El pago del bonus suele realizarse durante los tres o cuatro primeros meses del año siguiente al que se devengó, normalmente tras cerrar y aprobar las cuentas el Consejo de Administración. Como es comprensible, es en este punto donde más problemas se plantean, la mayoría al respecto del cese o renuncia de un administrador antes de la percepción del bonus, o antes incluso del fin del periodo de devengo del mismo. A este respecto, si la sociedad y los administradores pactaron expresamente que una condición fundamental para la percepción del bonus era la permanencia en el desempeño de funciones a la fecha de devengo del mismo, es pacífico considerar como válida la negativa de la empresa a su desembolso. Sin embargo, nos encontramos aquí con una controversia que ha sido estudiada por nuestros tribunales en numerosas ocasiones, consistente en determinar si el bonus requiere para su devengo el cumplimiento total de los objetivos estipulados o si es posible su devengo parcial en proporción a los objetivos logrados. Habrá que estar siempre a la interpretación lógica y literal de la clausula contractual al respecto; si tras este análisis se determina que la intención de las partes fue establecer un complemento salarial de cuantía variable en función de los objetivos conseguidos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es proclive al devengo parcial del bonus, puesto que, la propia denominación del complemento retributivo (el bonus, en este caso) indica que tiene una cuantía variable, luego es posible su cobro en una proporción variable según los objetivos conseguidos.
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