Rocío Serrano Conde, socia de José Manuel Serrano Alberca & Conde.
Rocío Serrano Conde, socia de José Manuel Serrano Alberca & Conde.
En los albores de este caluroso verano y con muchos españoles comenzando sus tan esperadas vacaciones, desayunábamos con la noticia de que los bancos habían ganado una importante batalla en el caso de las cláusulas suelo.
En efecto, los principales periódicos se hacían eco de informe emitido por D. Paolo Mengozzi, el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el que se confirma que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 es compatible con el Derecho Comunitario. La importancia de dicha Sentencia proviene de que es la que limitó en el tiempo la nulidad de las cláusulas suelo, condenando así a los bancos a devolver a sus clientes lo cobrado de más por dichas cláusulas, pero solo a partir de la fecha de publicación de la citada Sentencia, no desde cuando reclamaban los consumidores, es decir, la fecha de activación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario (ya desde 2004 y principalmente a partir de 2009). Por todo ello, si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirma la doctrina del Supremo, como previsiblemente ocurrirá antes de final de año, los bancos se “ahorrarán” devolver lo cobrado de más por las cláusulas suelo durante al menos 4 años, ascendiendo la cifra de ahorro estimada a unos 3.000 millones de euros según Goldman Sachs.
Ante tal situación y sin cuestionar la indignación que esto ha causado en los consumidores, vamos a analizar los principales motivos por los que se ha instaurado esta Doctrina jurídica, es decir, por qué la Sentencia del Supremo de 9 de mayo de 2013, si bien declara nulas las cláusulas suelo por ser abusivas, no puede aplicarse retroactivamente, sino solo desde su fecha de publicación.
Para entrar en materia, comencemos por recordar que, en nuestro sistema positivo, como regla general, cuando una cláusula de un contrato se declara nula, es necesario destruir sus consecuencias y “borrar sus huellas” como si ésta nunca hubiese formado parte de dicho contrato, evitando así que de la misma se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum este nullum effectum producit. Procede por tanto una restitución íntegra entre las partes del contrato, que viene determinada porque la decisión judicial que declara nula una cláusula debe retrotraer sus efectos al momento de la celebración del contrato (ex tunc).
No obstante, toda regla tiene una excepción y la de la retroactividad de las declaraciones de nulidad tiene la suya en los principios generales del Derecho y especialmente en el principio de seguridad jurídica, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española. En efecto, mediante este principio se evita la llamada retroactividad absoluta en aquellos casos en que pueda resultar contraria a la equidad, a la buena fe, al orden público, al derecho de los particulares o a las leyes.
Pues bien, de la mano de este principio y por las siguientes razones, el Supremo ha considerado que en el caso de las cláusulas suelo, no procede su nulidad absoluta, retroactiva a la fecha de celebración de los contratos de préstamo hipotecario correspondientes, sino solo desde la fecha de publicación de su Sentencia de 9 de mayo de 2013.
En primer lugar, porque, si bien las cláusulas suelo se han declarado nulas por ser abusivas, las mismas no pueden considerarse según los tribunales como intrínsecamente ilícitas, por muy contradictorio que pueda resultar a simple vista. En efecto, se trataba de cláusulas usuales que se incluían en el 97% de los contratos de préstamo hipotecario y su utilización ha sido tolerada por largo tiempo por todos. No se trataba en efecto, de cláusulas extravagantes. Como muestra de ello, el Supremo menciona que, según el BE, su peso en el mercado en 2004 cuando comenzaba su uso, era ya del 30%.
Y, en segundo lugar, porque no se trata de cláusulas oscuras e incomprensibles en sentido estricto. Se han declarado abusivas por resultar poco transparentes, pero no debido a su contenido sino debido a la insuficiencia de información ofrecida a los consumidores y a que se incluían junto con una cantidad abrumadora de datos que hacía que el consumidor fuese incapaz de valorar la importancia de las mismas.
Estos motivos unidos al hecho de que, a criterio del Supremo, la aplicación retroactiva de su Sentencia hubiera generado el riesgo cierto de trastornos graves en el orden público económico (3.000 millones de euros de más a reembolsar por el recién rescatado sector bancario en 2013), le llevaron a obligar a los bancos a cesar en el uso de dichas cláusulas y a devolver el dinero cobrado de más pero solo, como ya hemos dicho, a partir de la publicación de su Sentencia de 9 de mayo de 2013, negando a los consumidores la nulidad absoluta que éstos reclamaban legítimamente.
