Vicente Rodrigo Díaz, socio de Basilea Abogados.
Con fecha 18 de noviembre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, dictaba una sentencia mediante la cual declaraba la nulidad de la orden de suscripción de bonos del Banco Popular adquiridos por el cliente.
De este modo, condenaba a la entidad a la restitución al cliente de 10.000 euros invertidos, imponiendo las costas a la parte demandada.
El actor, el día 6 de octubre de 2009, adquirió un bono subordinado necesariamente canjeable por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones, sin haber recibido la suficiente información sobre el producto que estaba adquiriendo, ya que de haber conocido las características del producto que estaba contratando, en ningún caso hubiera accedido a la contratación.
Con carácter previo al análisis de los fundamentos jurídicos en los que Su Señoría se basa para desestimar la demanda, el Juzgado se pronuncia sobre la caducidad de la acción alegada por la entidad. Resuelve la cuestión con una remisión a las STS de Pleno de 12 de enero de 2015, en la que el TS se ha pronunciado en concreto sobre el cómputo del plazo de cuatro años del art. 1301 CC en las relaciones contractuales complejas como son los contratos bancarios, financieros o de inversión. Destacamos de esta sentencia el párrafo siguiente:
“(…) Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error»
El litigio se centra pues en fijar el momento a partir del cual el cliente ha podido tomar conciencia de la existencia de un consentimiento viciado.
A este respecto, el juzgador de la instancia determina que “En el caso, el momento en que tuvo que desvanecerse todo error sobre el producto fue cuando se canjeó por acciones, en mayo de 2012, de forma que la acción no había caducado cuando se presentó la demanda y la excepción debe ser desestimada”.
Seguidamente, en el fundamento jurídico segundo, se pasa a analizar las características del producto.
El actor procedió a la contratación de unos bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones el 6 de octubre de 2009, como hemos ya indicado. Dichos bonos fueron canjeados el 16 de mayo de 2012 por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 es sumamente esclarecedora y, por ello, el juzgado se remite a ella a los efectos de clarificar ante que tipo de producto nos encontramos: “Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.
(…) El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
(…) Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión”
La definición no ofrece dudas, nos encontramos ante un producto complejo. Y por ello, la entidad debe ser especialmente cuidadosa a la hora de suministrar información suficiente a los clientes sobre tales productos. A este respecto, indica el juzgado “(…) Ciertamente, en este caso, se entregó al actor un resumen de condiciones de emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, en el que constan factores de riesgo. Y firmó diversos documentos sobre la información recibida, pero según ha declarado las SSTS 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 27/2016, de 4 de febrero, entre otras, «la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad.”
La testifical de la empleada apoya la tesis respecto a que la información suministrada no fue suficiente “la testigo se limitó a manifestar que el cliente debía ser consciente de que los bonos se iban a convertir en acciones, considerando que este extremo era el esencial y que por ello no debía de considerarse como complejo, e indicando que debía haberse realizado el test de idoneidad”.
Respecto a este último aspecto relativo a la necesidad de efectuar el test de idoneidad, la STS de 25 de febrero de 2016, “para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición”, por lo que debía haberse realizado un test de idoneidad.
Pero es más, continúa la sentencia, “(…) además, la información que dio la comercial no fue la necesaria, pues como señala la STS de 17 de junio de 2016, en este producto “el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión”.
“De modo que “para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión”.
Es decir, entiende su señoría, con muy bien criterio que, la mera entrega de un tríptico resumen de un producto tan complejo como ante el que nos encontramos, no es suficiente para entender que se ha cumplido con la obligación de informar sobre los riesgos del producto.
En el presente caso, ni se informó de los riesgos que asumió el cliente en función de la conversión, ni se explicó correctamente la naturaleza del producto, ni la información verbal del comercial ayudó a subsanar esa falta de información documental.
Habiéndose estimado íntegramente la demanda, concluye la sentencia imponiendo las costas a la demanda.
Celebramos esta importante resolución para todos los afectados de Bonos Popular, y estamos seguros que la mayoría de los juzgados seguirán la misma vía seguida por este juzgado, lo que permitirá a los afectados poder recuperar el dinero invertido en Bonos del Banco Popular.