Luis Peche Bernal, Abogado Departamento Derecho Concursal, Medina Cuadros en Granada.
La decisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo del pasado 6 de noviembre respecto a quién era el sujeto pasivo del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, ITPAJD) en los supuestos de constitución de hipotecas no ha dejado indiferente a nadie, especialmente a todos aquellos que, con más o menos entusiasmo, creían jurídicamente viable la reclamación ante los Tribunales de tales gastos con efectos retroactivos.
¿Pero de qué estamos hablando? Desde hace más de 20 años, la interpretación que el Tribunal Supremo había mantenido respecto a quién era el sujeto pasivo, y por tanto, quien venía obligado al pago, del Impuesto del ITPAJD en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria no era otro más que el prestatario, es decir, el cliente que solicitaba al banco la hipoteca.
Sin embargo, el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de octubre de 2018, hizo un giro de 180º y modificó el criterio establecido al anular el apartado 2 del Artículo 68 del Reglamento del ITPAJD, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, al entender que la expresión “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria se considerará adquirente al prestatario” es contrario a la ley, basándose en que precisamente la inscripción en el Registro de la Propiedad de la garantía real sobre la finca sólo beneficia al banco, ya que en caso de impago del préstamo, dicha inscripción será el título que habilitará a la entidad financiera para ejecutar la garantía ante los Tribunales de Justicia, y por tanto deberá ser el banco quien asuma el coste del tributo al ser el interesado en la inscripción, convirtiéndose en el sujeto pasivo del hecho imponible.
Al margen del problema de inseguridad jurídica que este cambio de interpretación fiscal supone, es de nuevo el Tribunal Supremo el que, en menos de dos semanas, hace un nuevo giro de 180º, es decir, un total de 360º o lo que es lo mismo “cambiar todo, para que nada cambie”, para reunirse la Sala Tercera en Pleno y concluir que el criterio inicial es el correcto, manteniendo en la obligación de pago al cliente y liberando al banco.
Las estadísticas del Banco Central Europeo señalan que en el año 2018, uno de cada tres españoles tiene su casa hipotecada, con una financiación media que ha descendido desde los 180.300 € en 2013 a 96.348 € en 2018, y teniendo presente que el tipo de gravamen del ITPAJD depende de cada Comunidad Autónoma, oscilando entre el 0,5% y el 1,5% de la base imponible, esta última decisión del Tribunal Supremo ha supuesto que hayan dejado de reclamarse unos 1.500 €, de media, por operación de financiación.
¿Cómo afecta a los Procedimientos Concursales? Los Administradores Concursales de los sujetos que hayan sido declarados en situación de insolvencia, actual o inminente, y hayan visto suspendidas sus facultades de administración y disposición de su patrimonio, tienen muchas obligaciones, una de ellas y a tenor de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Concursal es el ejercicio de acciones de índole no personal.
En concreto, de haber concluido el Tribunal Supremo que la obligación de pago del ITPAJD en la constitución de hipoteca corresponde a las entidades financieras en lugar de al concursado, y por ende, estar los Administradores Concursados legitimados para ejercitar con carácter retroactivo acciones de reclamación de cantidad mientras no prescriba la acción, hubiese supuesto la paralización de prácticamente todos los procedimientos concursales hasta que se dirima la controversia administrativa en primer término y judicial en segundo.
Es decir, la decisión del Supremo ha supuesto que, en principio, no nazca un derecho de crédito de los concursados frente a las entidades financieras ejercitable por los Administradores Concursales y que supondría en términos económicos, una entrada de capital a la masa activa del concurso y correspondiente pago de la masa pasiva conforme a la prelación de créditos establecida en la Ley Concursal; en términos de tiempo, un retraso en la tramitación de los procedimientos que colapsaría aún más los ya saturados Juzgados, y en términos de seguridad jurídica, un absoluto fiasco en la imagen de estabilidad y fiabilidad que percibe la sociedad respecto de la Administración de Justicia.
¿Qué ha hecho el Gobierno? Como suele decirse, “legislar en caliente, es cuanto menos, arriesgado”. El Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, ha establecido que, para las hipotecas otorgadas a partir del 10 de noviembre de 2018, el sujeto pasivo del impuesto cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, es decir, dejan de serlo los clientes para pasar a serlo las entidades financieras.
Cambiar la norma favoreciendo, supuestamente, al cliente, tiene un oscuro trasfondo. Políticamente, la revisión normativa es bien vista en términos electorales, e igualmente aceptada por las entidades financieras, las cuales no sólo habían descontado en los días previos al pronunciamiento definitivo del Tribunal Supremo la pérdida en valores bursátiles asumiendo el coste a partir de ahora (solo en teoría, como ya veremos), sino que también dejan de hacer frente a todas las plausibles reclamaciones que iban a plantearse por los consumidores con carácter retroactivo del coste del Impuesto.
En el mismo sentido, se modifica la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, de forma que se añade una nueva letra m) en el artículo 15, con objeto de evitar la deducibilidad de la deuda tributaria en el Impuesto de Sociedades.
Al igual que el régimen anterior, la nueva norma reguladora del ITPAJD mantiene como sujetos exentos de pago, las entidades enumeradas en el artículo 45.I A) de la Ley, esto es, el Estado y las Administraciones públicas territoriales e institucionales y sus establecimientos de beneficencia, cultura, Seguridad Social, docentes o de fines científicos, las entidades sin fines lucrativos a que se refiere artículo 2 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, las cajas de ahorro y las fundaciones bancarias, por las adquisiciones directamente destinadas a su obra social, la Iglesia Católica y las iglesias, confesiones y comunidades religiosas que tengan suscritos acuerdos de cooperación con el Estado español, el Instituto de España y las Reales Academias integradas en el mismo, así como las instituciones de las Comunidades Autónomas que tengan fines análogos a los de la Real Academia Española, los partidos políticos con representación parlamentaria, la Cruz Roja Española y la Organización Nacional de Ciegos Españoles, y, por último, la Obra Pía de los Santos Lugares.
¿Quién gana? Desde un punto de vista estrictamente jurídico y económico, es la Hacienda Pública la que más gana en el cambio de criterio interpretativo llevado a cabo por el Tribunal Supremo y, conjuntamente, con el cambio normativo realizado por el Gobierno.
Lo que no se advierte en los medios de comunicación y sí se desprende de la lectura de la letra pequeña del Real Decreto-ley 17-2018, de 8 de noviembre, es que la recaudación por este concepto de la Hacienda Pública va a aumentar, por dos cuestiones:
En primer lugar, dejan de aplicarse las bonificaciones previstas en la legislación fiscal, como por ejemplo, la bonificación del 95% a las familias numerosas, o las deducciones previstas en la legislación foral Navarra, entre otras. En segundo lugar, es muy probable que la banca acabe repercutiendo el coste del Impuesto al precio de la financiación, a pesar del aviso que a través de la Secretaría del Ministerio de Hacienda se ha hecho a las entidades financieras, quienes podrán ser denunciadas tanto por consumidores como por entidades públicas ante la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia.
¿Quién pierde? En términos de confianza, la propia Administración de Justicia, que ha creado y disuelto en menos de dos semanas expectativas financieras a millones de consumidores con una reinterpretación de las normas fiscales, ahondando en el descredito de los Tribunales, ya golpeados por la imagen de politización de la Administración de Justicia, aumentando exponencialmente la inseguridad jurídica que perciben los ciudadanos.
En términos exclusivamente económicos, los consumidores, en tres aspectos enumerados de mayor a menor trascendencia: en primer lugar, dejan de aplicarse las bonificaciones a aquellos que se encontraban en los supuestos establecidos previamente, en segundo lugar porque se prevé el futuro encarecimiento del precio de financiación, ya sea a través de mayores comisiones o simplemente en la subida de los diferenciales de los tipos de interés, y en tercer y último lugar, una gran parte de los consumidores afectados van a dejar de reclamar judicialmente con carácter retroactivo el coste del ITPAJD a las entidades financieras.
¿Qué expectativas de futuro hay? La decisión del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha supuesto una disparidad de criterios interpretativos que ha dado pie, como ya se ha anunciado, a un incidente de nulidad de actuaciones por vulneración de la igualdad en la aplicación de la norma. Especialmente teniendo presente que, el criterio mantenido por el Tribunal durante más de 20 años fue jurídicamente analizado y discutido por los Magistrados especializados en tributos, mientras que ésta última decisión de 6 de noviembre ha sido abordada por el Pleno de la Sala.
Todo apunta a que el billete de esta travesía judicial fue expedido en el Tribunal Supremo, que la próxima estación es un apeadero llamado Tribunal Constitucional, y el destino del viaje concluye atravesando los Pirineos.
En conclusión, los Administradores Concursales se han librado de verse obligados a ejercer acciones judiciales de reclamación de cantidad por los ingresos indebidamente percibidos por la Administración Tributaria, al menos, de momento. Parafraseando a Ángel Ganivet, “el horizonte está en los ojos, y no en la realidad”.