Aspectos mercantiles de la prohibición de contratar con el sector público: naturaleza y posible extensión a los socios y demás empresas del grupo Aproximación a los criterios doctrinales recientes en relación con los efectos colaterales de incursión efectiva en prohibición de contratar de una determinada empresa, y requisitos condicionantes de la apreciación de la extensión

Publicado el lunes, 11 marzo 2019

Oscar Vives Rodríguez-Calzado, Abogado Derecho Público en Allen & Overy LLP.

No hay debate en que la declaración de prohibición de contratar puede acarrear consecuencias económicas perjudiciales para cualquier empresa cuya continuidad dependa de su actividad en el Sector Público. Contenidos en el artículo 71 y siguientes de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la naturaleza disuasoria de los supuestos de prohibición de contratar aterroriza a sociedades y empresarios, cuyos errores u omisiones en la preparación de la oferta pueden terminar por imposibilitar su participación en determinados expedientes de contratación.

Oscar Vives Rodríguez-Calzado, Abogado Derecho Público en Allen & Overy LLP.

Oscar Vives Rodríguez-Calzado, Abogado Derecho Público en Allen & Overy LLP.

Genera controversia, por el contrario, la delimitación de la extensión de las prohibiciones de contratar reguladas en la mencionada ley, a los efectos de valorar las implicaciones que una resolución administrativa o sentencia firme puede acarrear a los socios, administradores de hecho y de derecho, o al resto de empresas que, en su caso, formen parte del grupo en virtud de lo establecido en del artículo 42 del Código de Comercio.

Desde este punto de partida, a través doctrina de las distintas Juntas Consultivas, tribunales administrativos y órganos jurisdiccionales, han quedado perfilados determinados aspectos, no exentos de incertidumbre a la fecha actual, pero que sin duda aportan cierta seguridad jurídica a las personas relacionadas por razón de su cargo con una empresa con facultades restringidas para contratar con la Administración.

Cabe recordar que mientras no se apruebe la nueva Ley de contratación en los denominados “Sectores Especiales” (cuyo Proyecto de Ley, ahora decaído por la reciente convocatoria anticipada de elecciones generales, disponía de sus propias previsiones en materia de prohibiciones de contratar respecto de todas las entidades contratantes sin excluir, como ocurre hasta la fecha, a las entidades privadas con derechos especiales o exclusivos), el contenido de los artículos 71 y siguientes de la Ley de Contratos del Sector Público resultan también aplicables a todos aquellos contratos que se liciten de conformidad con la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; así lo manda su Disposición Adicional Tercera, de cuyo tenor literal se desprende que dichas prohibiciones serán de aplicación a las entidades contratantes que sean organismos de derecho público a que se refiere el artículo 3.1, y a las empresas públicas.

Acerca de si los efectos de la prohibición de contratar de una empresa pueden desplegarse frente a los socios que participan de su capital social se ha pronunciado el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, que en su Resolución nº25/2017 atribuye a aquéllas el carácter de personalísimas entendiendo en consecuencia –con las excepciones que más adelante se expondrán- que se refieren, se aprecian y se declaran respecto de una persona física o jurídica concreta.

En particular, entiende la mencionada Resolución que la extensión de los efectos de una prohibición de contratar debe ser interpretada de forma restrictiva, descartándose su aplicación analógica, habida cuenta de la conculcación del principio de libre concurrencia de los licitadores que ello podría suponer. No puede, en consecuencia, extenderse la prohibición de contratar sus accionistas o a las demás empresas del grupo de forma genérica, pues ello supondría una restricción totalmente desproporcionada al principio de libre concurrencia de la contratación pública consagrado en el artículo 1 LCSP.

El carácter personalísimo de las prohibiciones de contratar también viene reconocido por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 25/09, de 1 de febrero de 2010. Ello no obsta, en ningún caso, a su posible extensión a aquellas empresas de las que pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otra empresa en la que concurre causa de prohibición (vid. artículo 71.3 LCSP), por lo que, habida cuenta de la imposibilidad de fijar un criterio general de aplicación, resulta necesario un análisis pormenorizado de los antecedentes existentes en cada supuesto, aplicando la doctrina del levantamiento del velo.

Dicho análisis ha sido ya efectuado por la Junta Consultiva de Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya en su  Informe 7/2011, de 5 de julio, en el que se indica que podrán tomarse en consideración –a efectos de sucesión de empresa- las circunstancias siguientes:

La fecha de constitución (o de incorporación en un grupo de empresas determinado, en su caso) de la empresa que presuntamente es continuación o deriva de otra declarada en prohibición de contratar.

Las personas que rigen las empresas; es decir, los miembros del órgano de administración y de dirección y los accionistas.

La coincidencia o similitud de objetos sociales, así como de medios humanos y materiales, entre la empresa declarada en prohibición de contratar y la empresa presuntamente continuadora.

Otras actuaciones que se lleven a cabo en fechas próximas a la declaración de prohibición de contratar, como cambios de denominación, ceses y nuevos nombramientos de los titulares de los cargos que rigen las empresas y cualesquiera otras que se puedan considerar como indicios de la voluntad de evitar los efectos de la prohibición de contratar.

En esta misma línea, el Consejo de Estado, con ocasión del Dictamen núm.1.116/2015, de 10 de marzo de 2016 sobre el Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público, puso de manifiesto la necesidad de articular algún mecanismo que, mediante la técnica del levantamiento del velo, impida a una empresa incumplidora de manera contumaz continuar su contratación con las Administraciones públicas tras una operación de reviviscencia.

En conclusión, la LCSP únicamente contempla la extensión de la prohibición de contratar en supuestos de sucesión de empresa o modificaciones estructurales siempre y cuando, según indicado, pueda presumirse que la nueva sociedad es continuación o deriva de otra empresa incursa en dicha prohibición, pero el criterio doctrinal permite entender que, dado su carácter personalísimo, no cabría su extensión generalizada ni a los socios que participen de su capital social, ni a las demás empresas del grupo a los efectos del artículo 42 del Código de Comercio.

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