El sino del concurso de acreedores o “vísteme despacio que tengo prisa”

Publicado el viernes, 8 mayo 2020

Elena Asenjo Rodríguez, Abogada senior. Doctora en Derecho. TARSSO ABOGADOS.

Elena Asenjo Rodríguez

El pasado 29 de abril se publicó el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. El décimo Real Decreto-ley publicado en nuestro país desde que se decretara el estado de alarma augura un marco de inseguridad jurídica y de litigiosidad sin precedentes en los concursos de acreedores.

Por muchos es sabido que, antes de la declaración del estado de alarma debido al Covid-19 y, tras varios años esperando, sin éxito, ciertos cambios legislativos en materia concursal que nunca se sustanciaron, en 2019 salió a la luz el Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley concursal. Sin embargo, meses después, concretamente, el 26 de junio de 2019 se publicaba en el Diario Oficial de la Unión Europea la conocida comúnmente como Directiva de alertas tempranas. Dicha directiva, también popular por incidir en materia de segunda oportunidad, profundizaba en la mejora técnica de los mecanismos preconcursales e iba mucho más allá. Bajo el prisma del concurso de acreedores en España suponía el cambio obligado de sus ejes vertebradores. La transposición de esa directiva a nuestro Derecho no podía realizarse adecuadamente sin replantearse, ni más ni menos, que los propios cimientos de nuestra Ley concursal; sin reenfocar todo el procedimiento con el debido detalle. Consecuentemente, exigía revisar, también desde sus bases, el completo Proyecto de Texto Refundido.

En ese momento se abrieron dos vías. Seguir adelante con el Proyecto de Texto Refundido en sus términos actuales y dejar la transposición para después; o transponer la directiva con anterioridad para evitar los perniciosos efectos propios de los continuos cambios normativos. La primera opción no era la más deseable considerando que las normas deben nacer con la pretensión básica de una vida de cierta duración. La segunda devenía imposible ya que el mandato del gobierno a la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación tenía la duración total de un año. Había sido un ímprobo trabajo aclarar y sistematizar la Ley concursal, y no menos lo sería el minucioso y amplísimo trabajo que exigía la hondura jurídica de la directiva.

Se siguió adelante con el Proyecto de Texto Refundido y, sin embargo, faltando pocos trámites para la entrada en vigor de la norma, de repente, nos vimos envueltos en un estado de excepcionalidad constitucional y en las entrañas de una nueva crisis económica cuyo avance se acababa de desbocar.

El pasado 24 de marzo y, aunque muchas son las voces que indican que este no es el mejor momento para que comience a aplicarse una nueva norma -con toda la problemática que eso entraña-, se solicitó a la Comisión Permanente del Consejo de Estado la emisión de un dictamen, con carácter urgente, con relación al Proyecto de Texto Refundido. Se trataría del último trámite pendiente antes de la aprobación por el Consejo de Ministros y de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Contrariamente a la línea de dicho requerimiento, la actualidad nos da a entender que la prioridad ha pasado a ser adaptar la norma concursal “transitoriamente” a la situación de urgencia existente. Así, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, procuró ciertos cambios con su artículo 43 -ya derogado- y, no han sido pocas las sucesivas normas que han tenido incidencia sobre el concurso de acreedores -este procedimiento especial que se caracteriza, además, por abarcar buena parte del espectro jurídico-. Sin embargo, ha sido con el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, que se han introducido amplias modificaciones en la norma concursal.

El gobierno había adelantado, en su última comparecencia, que el 28 de abril esperáramos un nuevo Real Decreto-ley. No obstante, creo que pocos podían esperar la amplitud de las cuestiones que regularía ni su tremendo impacto en el ámbito mercantil y, concretamente, en el concurso de acreedores. Y menos aún, cabía esperarlo, considerando que el Consejo General del Poder Judicial tiene en trámite de consulta pública un documento de trabajo que, entre otras, propone numerosas medidas dirigidas a estos procedimientos.

La aparente premura en la publicación del Real Decreto-ley se confirma precipitación cuando se desciende al contenido. Centrándonos únicamente en el Capítulo II relativo a medidas societarias y concursales, podemos afirmar que, en solo diez preceptos -de los cuales solo uno es estrictamente societario- se socavan las bases de la Ley concursal. No solamente se pospone, con distintas medidas, el principal fundamento de la norma que es la mayor satisfacción de los acreedores y que dirige el interés del concurso. Además, buscando primar, teóricamente, la continuación empresarial, solo se centra en el deudor, con medidas de dudosa eficacia, pues rara vez ahondan en el problema de fondo, sino que se pospone la búsqueda de soluciones en una “patada adelante” de contornos poco definidos. Se prevén plazos en contradicción, se perciben institutos jurídicos que quedan “descolgados” y se reducen -directa o indirectamente- las protecciones a cualquier grupo de interés asociado al deudor (socios, clientes, proveedores o trabajadores). En aras de la que parece ser la principal razón de la norma -reducir o posponer la entrada de carga de trabajo en los juzgados- se obvian cuestiones esenciales para el tráfico como la seguridad jurídica y la necesaria confianza en la solvencia de los operadores, como motor del movimiento económico y como medio para tratar de paliar el efecto dominó que produce la insolvencia y, con ello, contener el agravamiento de la crisis.

La norma, que ahonda en la estigmatización del concurso de acreedores, se centra en prever una serie de medidas, entre otras materias, con relación a: la suspensión de deber de solicitar el concurso; fomento de nuevos intentos de reestructuración/refinanciación -mecanismos preconcursales y convenios-; limitaciones a la apertura de la liquidación -supuestos de incumplimiento de convenio (incluso anteriores), y otros supuestos para la apertura-; o de estímulo a la concesión de financiación al deudor -incluido el crédito de personas especialmente relacionadas-. Sin embargo, incluso aquellas medidas que, con una mirada global, pueden entenderse como positivas y de cierto equilibrio en sus implicaciones, se antojan insuficientes o sentenciadas al fracaso por su desastrosa redacción y técnica legal.

Lo errático de la regulación y todas las incógnitas interpretativas que deja abiertas vaticinan que, frente la pretensión inicial de descongestionar los juzgados aun a costa, en ocasiones, de cercenar derechos de los acreedores e interesados (acumulación de ciertos incidentes, evitación de las vistas, limitación de la prueba, obligatoriedad de las subastas extrajudiciales -aunque se hubieran, incluso, convocado-, etc.), la litigiosidad se va a multiplicar, consiguiéndose, finalmente, justo lo contrario. Por último, puede percibirse que el anterior contexto no va a impulsar a muchas empresas. No va a procurar, necesariamente, un bien al deudor y, operará como rémora para otras empresas, especialmente, para aquellas con buen estado de salud.

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