La exoneración del deber de solicitar el concurso no excluye el deber de diligencia debida en la administración

Publicado el lunes, 19 abril 2021

Borja Ruiz-Mateos, Socio de López-Ibor Abogados.

Borja Ruiz-Mateos

Borja Ruiz-Mateos

Como es público y notorio, desde la entrada en vigor del REAL DECRETO-LEY 8/2020, DE 17 DE MARZO, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y hasta el 31 de diciembre del 2021 -salvo ulterior prórroga-, cualquier deudor en situación de insolvencia está exonerado del deber de solicitar el concurso voluntario de acreedores.

Si bien desde un punto de vista práctico la finalidad perseguida por el legislador con esta “moratoria” es loable en cuanto que busca evitar la destrucción del tejido empresarial y la consiguiente destrucción de empleo en espera de que se recupere la situación económica previa a la pandemia, lo cierto es que las ventajas o desventajas que se derivarán de tal medida para las empresas que se encuentren en situación de insolvencia -actual o inminente- dependerá en gran medida de la forma en que durante ese plazo se gestionen las mismas por sus respectivos órganos de administración

Así, para que la medida de la exoneración del deber de solicitar el concurso sea efectiva en el sentido de lograr la supervivencia de la empresa y el mantenimiento de los puestos de trabajo, entendemos que la primera tarea que deben abordar esas empresas es la realización de un análisis objetivo de su situación de insolvencia dirigida a determinar si la misma ha sido provocada exclusivamente por la destrucción económica derivada de la pandemia o existen otros factores adicionales que inciden negativamente en su marcha, bien porque existían antes de la pandemia, bien porque aunque se hayan generado como consecuencia de ella se trasluzca que van a quedarse al menos durante algún tiempo.

Sólo partiendo de ese análisis objetivo previo se podrán tomar medidas realistas que de verdad ayuden a evitar el proceso concursal tales como la elaboración de planes de tesorería, previsión de necesidades de financiación presentes y futuras, confección de planes de viabilidad o negociando con los acreedores posibles soluciones.

De lo contrario, consideramos que la medida de la exoneración del deber de solicitar el concurso no sólo no habrá conseguido el objetivo perseguido, sino que tendrá efectos perjudiciales, pues de no adoptarse un papel activo y limitarse a continuar con una actividad ordinaria deficitaria por reducida o directamente paralizarla, la insolvencia se verá agravada y conducirá inexorablemente a un concurso de acreedores con balances más debilitados, cuando no directamente en situación de liquidación, perjudicándose con ello al conjunto de sus acreedores que verán reducidas las posibilidades de cobro de sus créditos en el seno del concurso, y con ello aumentadas las probabilidades de tener a su vez que solicitar su concurso de acreedores entrando así en un peligroso círculo vicioso.

Vinculado a lo anterior pero en un plano más jurídico, tampoco podemos obviar que todo concurso de acreedores conlleva una parte o sección cuyo objeto consiste es analizar si la insolvencia de la empresa en concurso ha sido generada o agravada por una actuación negligente o intencionada de los responsables de la misma, y de entender el Juez del concurso que lo anterior ha acontecido, se derivarán unas consecuencias para los declarados culpables que pueden ir desde la inhabilitación para ejercer el cargo de administrador hasta la condena a responder personalmente con su patrimonio de los créditos que no puedan ser satisfechos tras la liquidación de los activos de la empresa concursada.

Como abogados especialistas en derecho concursal, desde luego entendemos que la actuación negligente o intencionada que debe concurrir en todo agravamiento o causación de la insolvencia para que haya lugar a calificar el concurso como culpable, en modo alguno puede predicarse si el agravamiento o causación de esa insolvencia se deriva de haberse acogido el deudor a la exoneración legal que le habilita a no solicitar el concurso, no obstante lo cual, se echa en falta una precisión o referencia expresa del legislador que excluya cualquier impulso a solicitar el concurso como culpable en tales casos.

De hecho, están siendo muchas las consultas que nos vienen formulando nuestros clientes sobre las implicaciones que podría tener el acogerse a la exoneración si como consecuencia de ello se produce el agravamiento de la insolvencia

En todo caso, la respuesta es sencilla: mientras se continúe con la gestión diligente de la compañía pueden estar tranquilos, o dicho de otra manera, el paraguas de la exoneración del deber de solicitar el concurso no puede concebirse como un periodo de tiempo en el que se pueda adoptar una actitud pasiva frente a la insolvencia o acometer actuaciones arriesgadas que puedan perjudicar o agravar la insolvencia, pues la exoneración del deber de solicitar el concurso no exonera del deber de diligencia debida exigible a todo administrador.

En definitiva, entendemos que el deber de diligencia debida exige realizar un análisis objetivo de la situación de la compañía, adoptando medidas tendentes a salvaguardar al máximo los activos de la empresa y la igualdad de trato entre sus acreedores, y valorando todas las soluciones de manera realista, entre ellas, la solicitud de concurso si se observa que la evolución de la compañía no será viable pues de lo contrario sólo se conseguirá el empeoramiento de su situación y la del conjunto de sus acreedores.

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