Gerardo Siguero Muñoz, Socio de ACODE ABOGADOS.
Gerardo Siguero Muñoz
Nuestro derecho concursal es absolutamente ineficiente para proteger valor económico. La finalidad del derecho concursal en España fue siempre el pago máximo a los acreedores y el respeto al principio de la igualdad de trato, la pars condictio creditorum. Sin embargo, tanto las sucesivas reformas como la propia evolución económica, han demostrado que estos bienes jurídicos no merecen tal prioridad hegemónica o principal, y que la Ley, en realidad, debe orientarse a proteger otro tipo de valores, más relacionados con el componente social de la economía. Es decir, la protección de valor de la empresa en funcionamiento para preservar riqueza, entendido sobre todo como la protección de los puestos de trabajo involucrados.
Ni los acreedores, ni los socios, ni tan siquiera los lobbies -que los hay, sector público y financiero principalmente- merecen auténtica y completa protección legal. Y todo ello queda positivado en la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventivas, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, que modifica la Directiva 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia de 2019, para entendernos).
Esta Directiva, pendiente de transposición urgente, nos marca el camino de la línea legislativa que España debe seguir, y en virtud de la cual, los antiguos paradigmas y valores concursales quedan totalmente obsoletos. No se trata de pagar a los acreedores, y tampoco, de proteger a los accionistas (recordemos el concurso de “Pescanova” y más recientemente el de “Abengoa” como ejemplos paradigmáticos de estas antiguas categorías), se trata de proteger valor económico. Literalmente, de conseguir “el mayor porcentaje de recuperación”.
Siguiendo esta línea de pensamiento, los jueces de lo mercantil, especialistas en la materia y muy sensibles a la realidad y al déficit del Legislador español, han venido “innovando”, si se nos permite la expresión, para proteger el valor económico sobre la base de dicha Directiva de 2019, y pese a que esta todavía no haya sido transpuesta. Cierto es que se trata de un ejercicio de cierto riesgo jurídico (las Directivas no son derecho positivo mientras no sean efectivamente transpuestas al derecho interno de cada estado miembro), pero lo han hecho sobre la base del derecho actual, haciendo una especie de interpretación complementaria de las posibilidades del TRLC, a través de la aplicación de los principios de la Directiva de insolvencias y reestructuraciones de 2019.
Así, podemos mencionar 3 escuelas de pensamiento: la escuela de Barcelona, la escuela madrileña y una tercera escuela (donde caben el resto de magistrados). Cada una tiene sus propias ideas, pero todos ellas trabajan para proteger este valor económico y salvar riqueza.
La “escuela de Barcelona” aplica el llamado pre-pack, inspirado en el derecho inglés y holandés (y referenciado a un par de casos muy mediáticos, sobre todo el holandés). Se trata, en resumen, de aprovechar el preconcurso del art 583 del TRLC para nombrar un administrador de un concepto nuevo, extralegal (en España), la llamada “reestructuración preventiva”, que va a encargarse de supervisar la venta de la unidad productiva en el prólogo del concurso de acreedores. Se trata de favorecer la seguridad jurídica, de proteger a los trabajadores, y de maximizar los resultados de la venta de la unidad productiva mediante un sistema reglado, controlado, concurrido y con transparente. En puridad, utilizamos el preconcurso para preparar la venta acelerada de la unidad productiva, que ha sido construida antes del concurso, pero materializada dentro de este, para aprovechar los efectos positivos y absolutamente imprescindibles en estos casos. Es un sistema interesante, pero que tiene también muchos defectos: en situaciones de urgencia real, supone una pérdida de tiempo importante; la protección del preconcurso es limitada y ello puede suponer -es verdad que en la menor parte de los casos- la pérdida de activos esenciales para la actividad posterior (no hablamos nunca de la viabilidad empresarial, se da por sentado que aquí la empresa no es viable); y por último, el hecho de que el administrador de la reestructuración sea el futuro administrador concursal genera ciertas dudas o suspicacias.
Como reacción contraria y directa, surge la “escuela de Madrid”, defendiendo un sistema de buenas prácticas en la venta de las unidades productivas, materializado en una guía consensuada con el ICAM para promover la velocidad y eficacia de las ventas de las unidades productivas basadas en el art. 530 del TRLC: el juez se compromete a declarar el concurso -si se cumplen con los requisitos formales previos- en el plazo de las 48 horas siguientes a su presentación y en tramitar la venta de la unidad productiva en el plazo de 10 días, normalmente sin prórroga. En definitiva, se trata de vender la unidad productiva, dentro del concurso, pero de forma acelerada. Los defensores de estas tesis consideran que el pre-pack de Barcelona es ilegal por partir de categorías inexistentes, como tales, en derecho español. Y sobre esta base, construyen su propia herramienta.
La tercera escuela no defiende ninguna de las 2 tesis anteriores, ya que sencillamente se decanta por promover la agilización de las ventas de unidades productivas en el concurso (lo que la acerca mucho más a la escuela de Madrid que a la de Barcelona). No obstante, por cuestiones de necesaria coordinación y de seguridad jurídica, pero haciendo más énfasis en la coordinación, entendida como punto de partida necesario para poder plantear herramientas o procedimientos verdaderamente eficaces, será necesario implementar, vía acuerdo de jueces especialistas o similares (como ya han hecho los magistrados de lo mercantil de Andalucía y Extremadura de forma conjunta, y también los magistrados de Madrid y Barcelona en el pasado), unos criterios únicos que permitan, sobre la base de unos compromisos ciertos de celeridad, vender las unidades productivas en períodos de tiempo razonables para el mercado. Es entendible que la transparencia y la seguridad jurídica exigen unos plazos mínimos de alegaciones, de consultas y de publicidad, pero la economía cada vez funciona más deprisa y tener una unidad productiva durante muchas semanas pendientes de una solución concursal de venta no deja de ser un problema, y en ocasiones, provoca la pérdida innecesaria e indeseable de los puestos de trabajo relacionados. Todo esto ya se ha planteado en muchos juzgados mercantiles (por poner un ejemplo, en el Mercantil Nº 2 de Málaga).
A fin de cuentas, la solución es sencilla: jueces especializados, abogados especializados, administradores concursales especializados, y mucho sentido común para hacer las cosas bien, rápido y de forma eficiente. Será decisivo que los distintos actores involucrados utilicen las herramientas de forma correcta: los jueces y magistrados, comprometiéndose de forma real a seguir unos procedimientos reglados en un período de tiempo prudente pero razonable; los abogados, sintetizando la información de forma eficiente, presentado la documentación completa y veraz, sin extender artificialmente ciertos documentos ni dejar de presentar los mínimos imprescindibles; y los administradores concursales o especialistas de la reestructuración, moviéndose con celeridad para, en su labor de supervisión y control, comprobar que la información es correcta, que no hay corruptelas y velando por la mejor solución conservativa de valor (aportando su experiencia y credibilidad profesional como las mejores garantías del propio sistema).
Sólo así podremos proteger valor económico y vender adecuadamente unidades productivas, pese a las complicaciones que la propia Legislación española -y sus agentes recaudadores- siguen provocando de forma absolutamente inapropiada para un estado de derecho. Pero eso es otro tema.
