Se ha dado a conocer la primera sentencia del Tribunal Supremo (TS) sobre la cláusula de IRPH tras el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de noviembre de 2021.
Hemos comprobado que sigue desatendiendo las diferentes resoluciones del TJUE, que mantienen la necesidad de someter al doble control de transparencia y abusividad el clausulado de IRPH en los préstamos hipotecarios por el juez nacional.
Por el contrario, el Tribunal Supremo español se afana en considerar que elementos externos al contrato y a la información facilitada por la entidad bancaria al consumidor, como pueden ser la consideración de índice oficial publicado en el BOE o el uso por parte de organismos públicos de dicho índice es suficiente para no considerarlo ni oscuro ni abusivo.
Pese a que, según el TJUE, dicho análisis debe circunscribirse al momento de comercialización y formalización del préstamo hipotecario que la contiene, según cada caso y sus circunstancias concretas.
En definitiva, manteniendo inalterada su postura pro-banco, como ya hizo en noviembre de 2020, las principales conclusiones que alcanza el TS, en una sentencia que no sienta jurisprudencia al no ser de Pleno, son:
1º. Que la cláusula de IRPH es una Condición General del Contrato.
2º. Que la publicación en el Boletín Oficial del Estado salva las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo.
3º. Que, aunque el Auto del TJUE afirma que no es necesario aportar la evolución del índice los últimos dos años, si dicha falta de aportación generase falta de transparencia, esta no genera de forma automática abusividad.
4º. Que no puede vulnerarse la buena fe (uno de los elementos de la abusividad) por ofrecer un índice oficial y menos cuando dicho índice era empleado por Gobierno central y algunos autonómicos para las Viviendas de Protección Oficial.
5º. Que no supone un desequilibrio el hecho de que el IRPH fuese más caro que otros índices y según el TS, el TJUE descarta que los bancos tuvieran que dar información sobre la evolución de otros índices o asesorar a los clientes sobre el mejor préstamo posible.
Profundizando en las contradicciones con lo que marca el TJUE:
1º. El TJUE determina que resulta un elemento especialmente pertinente entregar el funcionamiento del cálculo del IRPH y su evolución pasada para que el consumidor comprenda el funcionamiento del índice IRPH. Aunque el índice se publique en el BOE la entidad financiera debía entregar la suficiente información para su comprensión y así cumplir con las exigencias de transparencia.
2º. Sobre el control de abusividad, el TJUE analizó el “desequilibrio” determinando que puede producirse meramente de un perjuicio grave en la situación jurídica del consumidor (restricción de derechos, obstáculo al ejercicio de derechos o imposición de una obligación no recogida en las normas). Por tanto, el incumplimiento por parte de las entidades financieras de sus obligaciones de información al consumidor, determinan la abusividad de la cláusula IRPH.
De este modo, es equivocado subsanar la falta de información que recibe el consumidor y que debe facilitar el banco mediante elementos externos y ajenos al consumidor medio de la época. Pues el TJUE exige que sea el juez nacional quien debe realizar las comprobaciones necesarias sobre si con todos los datos disponibles y la información facilitada un consumidor medio estuvo en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice IRPH y valorar las consecuencias económicas.
La propia falta de información por parte de las entidades financieras, es en consecuencia una vulneración de la “buena fe” que determinaría la abusividad del IRPH. Que no puede salvarse por la mera publicación del índice en el BOE, pues sería necesaria información adicional para comprender el funcionamiento del índice y sus consecuencias económicas.
Resulta cuestionable que un cliente de banco tenga capacidad para acceder al BOE a consultar el IRPH, su comportamiento en el mercado, su funcionamiento y comprenderlo hasta el punto de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice IRPH y valorar, con criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas ¿Qué sentido tiene entonces que la legislación obligue al banco a informar a sus clientes?
En definitiva, el Tribunal Supremo pretende evitar el control de transparencia y abusividad del IRPH al dar “por bueno” el índice de forma general, es decir, por definición y sin perjuicio de que no haya sido informado el cliente por la entidad financiera.
