Manuel Jaén Vallejo, Magistrado (j) y Profesor Titular de Universidad

Acontecimientos de la crónica de tribunales de la actualidad traen a colación una de las modalidades de autoría, quizá la menos conocida, pero de clara aplicación cuando los hechos delictivos se cometen en el marco de organizaciones jerárquicas organizadas, sean de carácter político, militar, empresarial, o de otra naturaleza.

Me refiero a la autoría mediata en aparatos de poder organizados, que permite apreciar la responsabilidad penal no sólo de quienes actúan («hombre de delante»), sino también de los que están en la cúpula de dichas organizaciones («hombre de detrás»), como auténticos autores, porque unos y otros dominan el acto delictivo cometido; los primeros al llevarlo a cabo y los segundos al utilizar un ejecutor fungible en el engranaje del aparato de poder.

            Se trata de la llamada figura del «autor detrás del autor», propuesta y desarrollada por el prestigioso penalista alemán Claus Roxin, que nos dejó el 18 de febrero del año pasado.

            Esta teoría (1963) de Roxin, uno de los penalistas más importantes de la segunda mitad del siglo XX, permite afirmar la responsabilidad penal, como autores, de quienes están en la cúspide de esos aparatos organizados, con estructuras jerarquizadas, por cuanto que aunque estos no son quienes ejecutan el hecho delictivo, sí pueden, por su posición especial, controlar el aparato de poder en cuyo ámbito se comete aquel y, por tanto, dominan también el acto llevado a cabo por sus ejecutores, que vienen a ser simples elementos en ese engranaje que representa el aparato de poder y que, por tanto, pueden ser reemplazados por aquellos que tienen los mandos de la organización.

            Una teoría, aplicada por el Tribunal Supremo alemán, que tuvo una importancia extraordinaria en los años noventa del siglo pasado con ocasión de la responsabilidad de funcionarios de alto rango en la antigua República Democrática Alemana, por los homicidios cometidos por los guardias del muro de Berlín, francotiradores, contra quienes querían atravesarlo para huir hacia Occidente.

            Roxin, en su obra, menciona los casos del juicio de Nürenberg, donde es evidente que los ejecutores eran perfectamente fungibles.

            Uno de los criminales nazis, que fue uno de los organizadores del Holocausto, Adolf Eichmann, fue capturado en Argentina, en donde disfrutaba de un exilio anónimo, y fue entregado al Estado de Israel, en donde un tribunal de Jerusalén lo condenó, siendo finalmente ejecutado por ahorcamiento.

Aquí, la defensa de Eichmann se había basado en que aunque este se hubiera negado a obedecer a los superiores no se habría logrado salvar ninguna vida porque de todos modos hubiera sido sustituido por otro ejecutor, de manera que el dominio de los actos criminales cometidos lo tendría el Estado nacional socialista, no su defendido, tesis rechazada porque el dominio del hecho lo tiene tanto el que da la orden como el que la ejecuta, aparte de que el propio Eichmann además de autor mediato en aquel aparato nazi de poder, había sido también, él mismo, ejecutor de varios de los crímenes que se le imputaban.

            También ha tenido mucha relevancia en países de Iberoamérica que han sufrido dictaduras, con organizaciones armadas responsables de graves crímenes.

            Así, en la causa juzgada en Argentina por la Cámara Federal que juzgó a las Juntas Militares de la última dictadura (1976/1983, período de auténtico terrorismo de Estado, con desapariciones forzadas, asesinatos y persecución de opositores políticos), se reconoció la existencia de autoría mediata a través de aparatos de poder militar (Sentencia de 9-12-1985), aunque la Corte Suprema, que confirmó en esencia la sentencia apelada, atenuó la situación de dos de los militares condenados, cambiando la calificación como «autores mediatos» por la de «partícipes como cooperadores necesarios».

            En fin, esta figura del «autor detrás del autor», consolidada en la doctrina e incluso en la jurisprudencia de los tribunales, permite afirmar la responsabilidad, como autores, de quienes integran las cúpulas de esos aparatos de poder variopintos, como asociaciones criminales, las organizaciones de tipo mafioso, terroristas, o de cualquier otra naturaleza, sobre la base de la sustituibilidad del ejecutor, es decir, este aparece como un engranaje más, perfectamente intercambiable, de dicho aparato de poder organizado.

            Tanto los que dan las ordenes como los que las ejecutan tienen el dominio del acto, estos porque dominan la acción delictiva llevada a cabo, y aquellos porque el hecho es obra suya, desde el momento en que tienen la posibilidad de cambiar de ejecutor, de sustituirlo por otro miembro del aparato de poder.

            Es decir, la fungibilidad del ejecutor es la característica de esta importante modalidad de participación delictiva.

            Esta tesis del «autor detrás del autor», a la que se ha referido el propio Tribunal Supremo español en varias sentencias, aunque menos de las esperadas (por ej., en las de 2-7-1994, 4-3-1996, la 1022/2012, y la 852/2021, con especial aplicación aquí a las estructuras empresariales), que surgió, principalmente, para tratar casos de criminalidad estatal organizada, como delitos de lesa humanidad cometidos en el marco del terrorismo de Estado, enjuiciados por los tribunales de Nürenberg y Tokio o, como se vio, por el histórico juicio a las juntas militares en Argentina, permite dar respuesta a otras muchas formas de criminalidad organizada, como abusos de poder estatal, ámbitos de la empresa, organizaciones mafiosas o, en fin, organizaciones jerárquicamente estructuradas, en las que incluso es frecuente que el autor de atrás (autor mediato) desconozca quién va a ser el ejecutor (autor inmediato).

            Se trata, pues, de una buena herramienta de la Justicia Penal para poder dar una adecuada respuesta punitiva a todos cuantos participan en estructuras de poder organizadas, pues tan responsables son los que están en la cúspide de las mismas, como los que ejecutan los hechos penalmente relevantes. Todos ellos, según la tesis del «autor detrás del autor», de Roxin, son autores.

            Una respuesta razonable, pues, para abordar los problemas de autoría en los delitos cometidos en el marco de los aparatos de poder organizados, y que he querido traer al recuerdo con ocasión del aniversario del fallecimiento del gran penalista que fue Claus Roxin, cuya obra es permanente objeto de estudio y aplicación por todos cuantos nos dedicamos a la disciplina jurídica del derecho penal.