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24 de FEBRERO de 2015
El primera Café Jurídico de Aja Gijón de este año abordar la problemática de las cláusulas suelo

LAWYERPRESS / Erika Ruiz Ferrero. Vicepresidenta AJA Gijón. Vocal 4ª de CEAJ

Finalizada esta brillante exposición de los requisitos básicos en que debemos fijarnos a la hora de presentar una demanda de nulidad de cláusulas suelo, se abre el debate sobre cuestiones sobre las que aún no existe un criterio unánime

Hasta la fecha, la Agrupación de Jóvenes Abogados de Gijón, ha realizado varios cursos de formación, impartidos en la sede del Ilustre Colegio de Abogados de Gijón, así como charlas formativas más informales, como puede ser el formato de la “comida-tertulia”. Sin embargo, con el comienzo del año, y siguiendo el éxito de otras agrupaciones de España, decidimos probar con el “café jurídico”, para tratar de forma más o menos esquemática, los temas de mayor actualidad e interés para la abogacía en general, y la abogacía joven en particular, de manera que con una pequeña introducción y explicación de los aspectos básicos de la temática a tratar, pudiera abrirse el debate entre todos los asistentes, y cada participante pudiera exponer todas aquellas dudas que el tema en cuestión le suscitase. Cuando hablamos de clausulas suelo, hemos de partir de una Sentencia fundamental, que es la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en la que el Tribunal Supremo obligó a tres entidades, a retirar el suelo de todas sus hipotecas presentes y futuras: Cajamar, BBVA y Novagalicia Banco.

Para el primer Café Jurídico de AJA Gijón, tuvimos el honor de contar con la ponencia de nuestra compañera, y también abogada, Elena Fernández Rodríguez, quien también formó parte de la agrupación, hasta hace unos meses, y a quien seguimos considerando “joven abogada”, pero con una gran experiencia en el tema de la charla, por haber llevado con éxito, varios asuntos ante los Juzgados. El tema elegido fueron las clausulas suelo, por tratarse de un tema que suscita hoy mucho interés y del que a la gran mayoría de los abogados nos habrá planteado algún cliente en nuestros despachos.

Según nuestra ponente, lo primero que debemos saber, es que cuando hablamos de clausula suelo, estamos haciendo referencia a una cláusula que puede existir o no, en una escritura de préstamo hipotecario, partiendo de la base de que la existencia de este tipo de clausula, es perfectamente legal.

Para localizar si existe o no esa clausula suelo en un préstamo hipotecario, debemos buscar en el apartado “intereses” o “tipos de interés” de la escritura, ya que nunca vamos a encontrar “clausula suelo”. Las entidades bancarias utilizan diferentes expresiones para referirse a este tipo de clausulas, como pueden ser “limitaciones a la baja del tipo de interés”, “tipo de interés mínimo”, “horquilla de interés”, “el tipo de interés no podrá ser superior a x, ni inferior a x“.

La mayoría de las escrituras de préstamos hipotecarios sobre las que nos consultan, tienen un tipo de interés que se fija en función de un tipo de referencia (normalmente el Euribor), más un diferencial, que varía según la entidad bancaria. Es a continuación de ese interés, cuando suele incluirse en la escritura, la aplicación de un tipo de interés mínimo (cláusula suelo), en caso de no alcanzar la operación matemática resultante de aplicar al Euribor el diferencial, esa cantidad, cláusula que en definitiva, juega un papel importante para la entidad bancaria, en detrimento del consumidor.

Además, en determinados casos, es frecuente encontrar, en la escritura, a continuación de ese interés mínimo (cláusula suelo), un máximo de interés a pagar (cláusula techo), que suele estar muy por encima de los valores habituales del mercado, y por lo tanto, difícilmente alcanzable, y esto es utilizado por las entidades bancarias, a fin de reflejar que si bien se señala un mínimo, también se fija un máximo.

No obstante, la primera Sentencia que declaró la nulidad de una clausula suelo, fue dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla, siendo ésta la Sentencia 246/2010, de 30 de septiembre, recurrida en Apelación, dando lugar a la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 7 de octubre de 2.011, y posteriormente recurrida en Casación.

Clausulas suelo y TS

La primera conclusión a la que llega la Sentencia del TS es que la existencia de clausulas suelo es lícita, como venían manteniendo la sentencia de instancia y la de apelación de Sevilla, y que la utilización de este tipo de cláusulas no puede traducirse de forma automática en su nulidad.

Una segunda conclusión es que las clausulas suelo son condiciones generales de la contratación; aunque el consumidor puede decidir libremente si contrata o no, carece de libertad para configurar el contenido del contrato, que viene predeterminado por el empresario (el banco en este caso), y el hecho de que pueda elegir entre diferentes contratos que se ofertan en un sector, no quiere decir que exista negociación individual, porque el consumidor no puede alterar el contenido de ese contrato, siendo los servicios bancarios en este sentido, unos de los más estandarizados.

La tercera conclusión a la que llega el alto Tribunal, es que este tipo de clausulas forman parte del contenido esencial del contrato.

La obligación esencial del prestatario en los contratos de préstamo hipotecario celebrados con entidades de crédito, es la restitución del capital prestado y los intereses. El precio es un elemento esencial del contrato y el interés forma parte de la obligación a que se ha comprometido el prestatario.

Partiendo por tanto de la base de la licitud de las cláusulas suelo, se ha de determinar el grado de control ante la necesidad de coordinar la libertad de empresa, en el marco de una economía de mercado, y la defensa de los consumidores y usuarios.

Para ello la STS establece un doble control de transparencia:

1.- Control de inclusión. Se ha de comprobar que la cláusula suelo cumple con las exigencias de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales para la Contratación, esto es, han de ser transparentes, claras, concretas, sencillas y además, no pueden ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Hay numerosas clausulas suelo que podrían pasar este primer control, si bien existe un segundo control de transparencia mucho más exhaustivo.

2.- En este segundo control de transparencia, se trata de constatar que la información suministrada al consumidor le permite conocer el alcance de la cláusula, es decir, cómo incide la misma en el precio del contrato, o lo que es lo mismo, lo que va a tener que pagar, para en definitiva, poder optar por formalizar o no ese contrato o convenir otro producto del sector.

Control de transparencia  que señala el TS

En este sentido, la STS facilita una serie de parámetros para este control de transparencia. Se trata de indicios o hechos que, de darse, permiten apreciar que no existió esa comprensión real del consumidor acerca de que la cláusula suelo formaba parte del elemento esencial del contrato, del precio, y de cuál era la situación económica que debía afrontar el prestatario:

1. Falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento esencial del contrato.

2. Que se insertan de forma conjunta con las clausulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

3. Que no existen simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, a fin de que el consumidor pueda apreciar las subidas y bajadas del tipo y cómo afectarían esos escenarios a la hora de pagar.

4. Que no hay una información previa, clara y comprensible, sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

5. Que se ubican dentro de una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas.

En este caso, cuando una clausula suelo no supera este control de transparencia, resulta abusiva y en consecuencia, debe reputarse nula.

Hay que destacar que la nulidad se predica únicamente de esa cláusula, y no del contrato. El Juez se limitará a declarar su nulidad, sin que esté facultado para una reintegración o reconstrucción equitativa del contrato, puesto que ello iría en contra del derecho comunitario (Sentencia TJUE de 14 de junio de 2012, en el caso del Banco Español de Crédito).

Una cuestión importante a debate, es el efecto retroactivo, como consecuencia de esa nulidad de una clausula suelo.

Los criterios generales ofrecidos por el TS para examinar el carácter abusivo de una clausula suelo, y por consiguiente su nulidad, pueden perfectamente extrapolarse y ser tenidos en cuenta para el enjuiciamiento de supuestos concretos de cláusulas suelo, sin embargo, no sucede lo mismo con el criterio establecido en dicha sentencia, de limitar los efectos retroactivos.

Con posterioridad a dicha Sentencia, ha sido numerosa la jurisprudencia que admite la posibilidad de que un Tribunal, después de dictar la nulidad de una clausula suelo, condene a la entidad bancaria a reintegrar al prestatario las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo.

Hemos de tener presente, que en el caso de la STS, lo que se había ejercitado era una acción colectiva de cesación, cuyos efectos se proyectan exclusivamente hacia el futuro, y que de admitirse la retroactividad, supondría un perjuicio importante para la estabilidad económica, frente a los concretos casos en los que se estima la devolución de cantidades, cuando se ejercita una acción individual.

Es posible por tanto, solicitar la devolución de cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de una cláusula suelo, amparándonos en el artículo 1.303 del Código Civil (“los contratantes deberán restituirse recíprocamente aquello que hubiese sido material del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses”), cuando ejercitemos una acción individual.

 

 

 

 
 
 

 

 
 
 
 
 
 
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