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 La alternancia o la complementariedad a la Justicia es el debate
que se suscita cuando se habla de mediación, dentro o fuera de un proceso
jurisdiccional, sea civil, mercantil, familiar, concursal, etc.
¿Qué nos dice la Ley de mediación actual? Como siempre el preámbulo de una ley
suele ser el alma de la misma, y casi siempre es más interesante que su aburrido
articulado. La Ley 5/12 de mediación de conflictos es algo difusa, por cuanto
en su preámbulo comienza aludiendo a la tutela judicial efectiva y a la
necesaria calidad de la justicia, y que a ello contribuye la mediación como un
instrumento complementario de la Administración de Justicia.
Así que por un lado se habla de complementar a la administración de justicia,
un método más ágil, más económico, con mejores resultados en sus soluciones
prácticas, y al mismo tiempo se habla de desjudicializar los asuntos. De
tal forma que, siendo algo complementario, no estaría judicializada, sino
apartada de los procesos judiciales; algo que se pretende desjudicializar no
puede integrarse en la judicialización. O quizás se refiere a una
judicialización distinta, no nos lo han explicado.
En el mentado preámbulo se habla de controversia y de conflicto jurídico.
El conflicto pasa a ser jurídico cuando entra en lo jurídico, el litigio es
litigo si está en el Juzgado, en otro caso es controversia, conflicto, problema
común particular…
Se trata también de la deslegalización, del método como alternancia al
tribunal , la valoración del principio dispositivo de las partes, en el sentido
de que los afectados son los dueños de la forma de resolución de su
controversia.
Una cuestión que no resuelve la ley es la praxis de la mediación de conflictos
en su relación con los procesos judiciales. De la tutela judicial efectiva y la
mediación, si es o no justicia, existen estudios de enjundia, destacando
diferentes artículos, incluso una tesis que pronto esperamos su publicación, del
profesor Dr. Franco Conforti.
La realidad es que parece que se han generado dos categorías, especies o formas
de mediación de conflictos, las denominadas mediación extrajudicial y
la intrajudicial. Si bien la mediación entre particulares, privada,
autónoma y completamente libre en su ejercicio no genera determinadas
problemáticas de actuación, la mediación intrajudicial es la que
plantea numerosas cuestiones de adecuación o de compenetración con el
proceso judicial, son dos formas completamente distintas de contemplar y
resolver las controversias. Personalmente es una mezcla rara, incompatible, la
justicia juzga e impone; la mediación se basa en la voluntad resuelve si se
quiere, se dota de libertad y autonomía; decía Montesquieu que “ los jueces son
la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden
moderar ni la fuerza ni el rigor de ellas “, aunque es matizable, el fundamento
es cierto.
La mediación de conflictos, juega con la libre disposición de las partes se
habla de flexibilidad, son ellos los que manejan su controversia y la dotan de
una solución propia. La ley entra después en el escenario, una vez ha terminado
la obra , y sus jueces son los que aprueban o desaprueban la obra culminada.
El hecho ya incontestable y difícilmente revocable es que la mediación esta
incursa profundamente en el sistema judicial. De tal forma que la
Administración de justicia y sus órganos son los que rigen los destinos y
caminos de la mediación de conflictos. Los mediadores de a pie, ni están ni se
les esperan para regir su destino.
Existe una guía o protocolos de actuación de mediación intrajudicial :
(http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Que-es-la-mediacion/Protocolos).
Podemos decir claramente que la Justicia ha fagocitado a la mediación, “Mediacion
es justicia“
La cuestión a plantear es si este camino y sus formas es el correcto, o es una
equivocación, dado los distintos planteamientos que cada institución usa para un
mismo fin.
En lo que sí estaríamos de acuerdo es que la Justicia no solo puede, sino que
debe potenciar la mediación, y
así se viene haciendo.
Ahora bien, como digo, una cosa es la difusión y el apoyo, y otra el control de
la mediación hasta el punto de que se quiera resquebrajar principios en los
que se basa la mediación , tales como el de la voluntariedad, , e incluso la
facultad o no de resolver el conflicto.
Se habla cada vez con mas contundencia y credibilidad de la conveniencia de
imponer la mediación, se comienza por la obligatoriedad de las sesiones
informativas previas, proyectos de nueva oficina judicial, donde se habla del
mediador como funcionario judicial, siendo como es que en la mediación
intrajudicial el expediente, los Autos, el procedimiento se debe resolver con el
acuerdo, el mediador debe conseguir acuerdos, sean de la calidad que sean, el
método Harvard es el que se persigue.
Las estadísticas al final hablan de resoluciones de conflictos.
En la mediación intrajudicial la administración pone la lupa , porque quiere
resultados, acuerdos. Las sesiones se configuran en los mismos edificios
judiciales, sin contar el otro aspecto económico, de actuación no lucrativa del
mediador en muchos proyectos. Y las derivaciones a mediación se efectúan
generalmente a criterios del órgano Judicial, el Juez decide qué asunto de su
Juzgado manda a mediación, el mediador recibe pero no dispone.
¿qué aporta de válido a la mediación el proceso judicial ? Al contrario ya lo
sabemos, la propia ley y todos alaban los progresos que la mediación aporta al
proceso judicial. ¿De verdad es conveniente que la mediación sea parte del
proceso judicial?
Mediación a secas, libre, autónoma, voluntaria, flexible, hecha por mediadores y
mediados, simplemente. |
