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27 de MARZO de 2015

Sobre el Banco de Madrid: El banco, el malo y el feo

LAWYERPRESS

Por Néstor Aparicio, abogado Senior en Antonia Magdaleno Abogados

 

Néstor Aparicio, abogado Senior en Antonia Magdaleno AbogadosQue un banco solicite su declaración en concurso de acreedores es sin duda una noticia inquietante. Y lo es más aún que en el origen de todo aparezca la denuncia de la Financial Crimes Enforcement Network, que etiquetó a la Banca Privada d’Andorra (BPA, por sus siglas) bajo la peligrosa sospecha de servir a intereses relacionados con el blanqueo de capitales[1], porque deja a los administradores del Banco de Madrid S.A. en una situación peculiar.

Lo sucedido en estos días ha sido francamente vertiginoso: salta el escándalo, el capital huye del Banco de  Madrid S.A. y el pasado 17 de marzo de 2015 el juzgado de lo mercantil nº 1 de Madrid da cuenta de la solicitud de la financiera de ser declarada en concurso voluntario, remitiendo la patata caliente al FROB que debía comunicar “si va a abrirse un proceso de reestructuración o de resolución de los previstos por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito”[2] antes de declarar a la sociedad en concurso. Hoy ya sabemos que el llamado Banco Malo ha anunciado que no va a rescatar al Banco de Madrid[3], por lo que nos vemos de lleno en el concurso. Si finalmente entrara en liquidación y se abriera la sección sexta de calificación, la existencia de indicios de blanqueo de capitales podría coadyuvar para entender que ha existido dolo o culpa grave[4] de la concursada o sus administradores para declarar la culpabilidad del concurso, con las graves y penosas consecuencias que traería a los afectados por la declaración.

En cualquier caso y sin querer adelantarnos en absoluto a la prelación de las cosas, parece obvio que este partido se va a jugar, en primer lugar, en el orden penal. En efecto, ¿en qué posición se deja al Banco Madrid si su principal y único accionista (BPA) ha servido a los oscuros intereses del blanqueo de capitales? Según la información que nos llega de los medios de comunicación, la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales, el Banco de España y la fiscalía ya venían investigando los lazos que pueden unir el Banco Madrid, el BPA y ciertos inversionistas de capital dudoso[5], al menos desde hace un año, por lo que parece que podrían contar con datos de cierto peso sobre las operaciones de la financiera.

Con esta ola de información, el delito penado y previsto en el art. 301 del Código Penal[6] exige, como elemento subjetivo del tipo, que el autor tenga conocimiento de que el dinero procede de un delito previo, no limitándose ese “sabiendo” a un conocimiento científico, matemático y exacto, sino más bien a un conocimiento práctico “del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada”[7]. Se exigirá por tanto de los directivos y empleados del Banco de Madrid que sepan dar cuenta del conocimiento de la normalidad o anormalidad de las operaciones realizadas bajo la cobertura de la entidad financiera, puesto que el tipo objetivo del delito exige como conducta delictiva la de adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que proceden de la realización de un delito grave. Y, como siempre, parece recomendable no esconder la cabeza y mirar para otro lado, sino aportar los datos que afiancen nuestra posición de “desconocedores” de cualesquiera operaciones con dinero de origen ilícito o delictivo. Las personas físicas deberían alejarse del marco competencial orgánico en el que se deciden las operaciones y se podría conocer el origen del dinero; y la persona jurídica debería aportar el correspondiente plan de prevención de delitos y acreditar que se tomaron todas las medidas para comprobar el origen lícito del dinero. Es decir, a nivel empresarial, los controles existieron y funcionaron, sin que les pudiera ser imputable la actuación de sus clientes si los filtros para evitar el blanqueo de capitales fueron eficaces (por mucho que la mera existencia del delito pueda ser tomada como presunción de que “algo falló” en los sistemas de prevención de la mercantil).

Planteada así la cuestión, recordemos que a falta de prueba directa las acusaciones podrán acudir a la prueba indiciaria de los informes de la Financial Crimes Enforcement Network para sustentar la sospecha o, llegado el caso, el pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia[8], por lo que –como hemos dicho– será básico acudir a los respectivos planes de prevención de delitos de las financieras (BM y BPA), delimitar las correspondientes competencias y alejar lo más posible del ámbito de conocimiento de los D&O de Banco de Madrid el origen del dinero de las operaciones presuntamente delictivas.

No puedo terminar sin apuntar las consecuencias civiles de la hipotética sentencia penal, puesto que aunque pudiera parecerlo, la condena no presupone sin más la existencia de responsabilidad civil, tal y como analiza la sentencia del Tribunal Supremo nº 228/2013 de 22 de marzo, a cuya cita expresa, por falta de espacio, me remito.

 

[2] Cfr. auto de 17 de marzo de 2015 dictado por el juzgado de lo mercantil nº 1 de Madrid en los autos de concurso ordinario nº 203/2015, que aparece filtrado a varios medios de comunicación.

[3] Lo leímos el jueves en todos los medios de comunicación. Por todos, me permito la cita de El País

[4] El art. 164.2 de la Ley Concursal establece como presunción absoluta de culpabilidad la de que se encuentren irregularidades en la contabilidad, disponiendo el primero de los apartados que “el concurso de calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor”.

[5] Me limito, una vez más, a la cita de la información aparecida en las ediciones digitales de los medios españoles, por ejemplo.

[6] “El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes”

[7] Extraído de la interesante sentencia nº 487/2014 de 9 de junio de la sala 2ª del Tribunal Supremo (RJ 2014/4223)

[8] Valga la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 857/2012 de 9 de noviembre (RJ 2012/11325) que establece como requisitos para enervar la presunción de inocencia en base a pruebas indiciarias que (i) los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas y (ii) que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

 

 

 

 
 
 

 

 
 
 
 
 
 
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