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20 de MAYO de 2015

La publicación de los “listados” de morosos fiscales

LAWYERPRESS

Por Leopoldo Gandarias Cebrián, Abogado y profesor de Derecho financiero (UCM)

 

Leopoldo Gandarias Cebrián, Abogado y profesor de Derecho financiero (UCM)Una de las medidas estelares que propone el proyecto de reforma de la Ley General Tributaria es la publicación de “listados de deudores”. La Exposición de Motivos dice al respecto que esta medida “hay que enmarcarla en la orientación de la lucha contra el fraude fiscal a través del fomento de todo tipo de instrumentos preventivos y educativos (sic) que coadyuven al cumplimiento voluntario de los deberes tributarios y la promoción del desarrollo de una auténtica conciencia cívica tributaria”.

 Lo primero que llama la atención es la preocupación del prelegislador por la educación de los contribuyentes. Al parecer, un modo de fomentarla es proyectar a la fama a ciertos sujetos (pasivos) que no están al día con Hacienda, a los que se les debe suponer un escaso grado de urbanidad. No consta que las autoridades en materia educativa hayan informado al respecto de lo que podría constituir una desviación competencial.

Añade la Exposición de Motivos que la medida “es totalmente respetuosa con la reserva de datos tributarios”, a pesar de que propone la publicación del NIF/CIF, el importe de las deudas pendientes y el nombre y apellidos de los deudores (de modo que la reserva queda circunscrita a no difundir los conceptos a los que se refieren los pasivos, el domicilio fiscal del contribuyente y su oficio conocido u objeto social, según los casos).

Ciertamente, la colisión entre el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (artículo 18.1 CE) y el deber constitucional de contribuir a los gastos públicos (art. 31.1 CE) implica la inexistencia, frente a la Administración tributaria, de un derecho absoluto e incondicionado a la reserva de los datos económicos del contribuyente con trascendencia tributaria que haga inoperante el deber tributario que el art. 31.1 de la Constitución consagra, pues ello impediría una distribución equitativa del sostenimiento de los gastos públicos en cuanto bien constitucionalmente protegido (SSTC 110/1984, 76/1990, 57/1994) que es un objetivo claramente legítimo desde la perspectiva constitucional (SSTC 143/1994, 292/2000).

Ahora bien, una cosa es que la Administración tributaria pueda disponer y recabar información con relevancia fiscal, para su utilización exclusiva, atendiendo a los fines que le son propios, y otra bien distinta es que dicha información pueda hacerse pública, con un fundamento claramente ejemplarizante. Me pregunto si la disposición supera en este punto los cánones que el Tribunal Constitucional ha delimitado al respecto de las intromisiones en el derecho a la intimidad. En este sentido, una medida restrictiva de un derecho fundamental debe superar un juicio de proporcionalidad, para lo cual es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) (STC 186/2000). Resumiendo: la proporcionalidad presupone idoneidad, necesidad y equilibrio entre intereses en conflicto. Modestamente, no veo clara la presencia de todos los elementos combinables. Juzguen Vds.

El Consejo General del Poder Judicial, en su informe al anteproyecto, propuso directamente la supresión del precepto, al entender que se trata de una redacción excesivamente abierta, que afecta al aludido principio de proporcionalidad y puede no ser compatible con la legislación sobre protección de datos, ni con la jurisprudencia del TC y del TJUE, pues “con ella no se persiguen objetivos de eficacia administrativa o transparencia sino el establecimiento de una suerte de ´sanción` a los contribuyentes que habiendo reconocido su deuda con la Administración no puedan afrontarla en periodo voluntario”. Sin embargo la AEPD advierte que la medida “podría cumplir el juicio de proporcionalidad establecido en el artículo 4.1 de la LO 15/1999…”.

Por su parte, el Consejo de Estado, acudiendo a jurisprudencia del TS, estima que la medida cumple ante todo una “función de información (sic) y en cierto modo un modo de lucha contra el fraude fiscal”, reiterando su condición de “instrumento preventivo y educativo” al que hace referencia la Exposición de Motivos.

Habida cuenta de la tradicional reserva que han merecido los datos con trascendencia tributaria, no se entiende bien a qué “función de información” se refiere el Consejo de Estado, comparándola con la de otras instituciones con muy distinto objeto y fundamento. En este sentido, se aportan datos sobre el Derecho comparado que arrojan escasa luz sobre la materia. En todo caso, como decía Jacinto Benavente, “¡Bienaventurados nuestros imitadores, porque de ellos serán todos nuestros defectos!”.

La Exposición de Motivos advierte que “sólo serán objeto de publicidad aquellas conductas tributarias socialmente reprobables desde una óptica cuantitativa relevante, permitiendo el legislador solo la difusión de aquellas conductas que generan un mayor perjuicio económico para la Hacienda Pública”. La referencia es confusa porque la exposición panorámica se concreta en los datos de quienes tengan contraídas deudas y sanciones pendientes de pago por un importe total superior a 1.000.000 de euros. Por tanto, no se ponderan conductas, se publicitan identidades y cuantías.

La propuesta, con feliz criterio (nótese la ironía), extrae del cómputo aquellas deudas que se encuentren aplazadas o cuya ejecución esté suspendida. No obstante, recordemos que se amagó en sentido contrario, para estupor de propios y extraños. Parece que al menos en este aspecto se impone la sensatez, tras las durísimas apreciaciones realizadas al respecto por el Consejo de Estado.

No obstante, uno se pregunta si es razonable tratar igual a quien no paga porque no puede que al que no lo hace porque no quiere. Es más, conociendo las cualidades expeditivas de la autotutela ejecutiva, me inclino a pensar que habrá más de los primeros que de los segundos. En cualquier caso, no se aprecia una situación comparable, en términos razonables, cuando de proyectar públicamente la situación fiscal de determinadas personas se trata. Y la propuesta, a pesar de los expuesto por el Consejo de Estado, tiene un tufillo sancionador (¿cómo calificar si no al escarnio público?) que exigiría, cuando menos, una mayor precisión en la delimitación de la conducta de los encausados de la que, como ha quedado dicho, sólo se acuerda vagamente la Exposición de Motivos.

Tampoco se dice nada sobre el hecho de que las deudas contempladas estén recurridas, aunque no se hallen suspendidas, ni aplazadas. En este caso, conociendo la duración de los conflictos tributarios, tanto en la vía de revisión administrativa, como en la jurisdiccional, muy superiores al año que la proposición normativa da de margen para poner al deudor en la palestra, uno se cuestiona qué pasará si después de constituirse en moroso y de ser impulsado a la fama, el contribuyente recibe finalmente la razón (algo que según un estudio reciente dirigido por el Prof. Alonso González, con datos relativos al ejercicio 2012, ocurre en al menos el 40% de las reclamaciones a los TEAR, un 23,20% en el TEAC y 31,81% en los TSJ).

¿Quién pagará el daño causado a la imagen del contribuyente? Habrá que acudir a la procelosa vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración en defensa de los valores intangibles comprometidos. Otra peregrinación…

Consuela, en fin, que se haya introducido un trámite de alegaciones (incomprensiblemente restringidas a la existencia de errores materiales, de hecho o aritméticos) y, sobretodo, que se haya propiciado un recurso directo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que podrá juzgar si la publicación se ajusta o no a Derecho.

Dicho esto, habrá que ver cuál es finalmente el criterio del TC, que es a quien corresponde el monopolio de rechazo de las normas con rango de ley que, en su caso, vulneren la CE.

 

 

 

 
 
 

 

 
 
 
 
 
 
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