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 La
incorporación en nuestro sistema de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas (RPPJ) por la LO 5/2010 supuso es su momento un cambio tanto doctrinal
como en el foro, pero la modificación que afecta de pleno a dicha
responsabilidad es la LO 1/2015 que modifica el
Artículo 31 bis del Código Penal; dicha modificación establece los puntos de
partida de la RPPJ, delimitándola a los delitos específicamente señalados en el
libro II o leyes especiales, así como en relación a la autoría (persona física
vs. persona jurídica), debiendo haberse cometido el delito por cuenta y en
beneficio directo o indirecto de la PJ.
Como persona física entenderemos bien el representante legal (administrador de
hecho o de derecho) o la persona autorizada para tomar decisiones o bien ostente
facultades de organización y/o control de la PJ (apoderado, director general,
gerente, miembros del órgano de dirección, entre otros), a saber, aquella
persona física que tenga control sobre la PJ
[i] bien por determinarlo un precepto legal, las normas
sociales o estatutarias o la realidad de los hechos.
Dicho todo lo cual cabe preguntarse si los centros sanitarios, médicos y
hospitalarios deben implementar programas de cumplimiento normativo (Compliance)
para quedar así exentas de responsabilidad, a tenor de cuanto dispuesto por el
apartado 2 del Artículo 31 bis del Código Penal, y para el caso de una respuesta
afirmativa, quién y cuándo debe adoptarse y ejecutarse para que exonere y qué
debe incluir.
Al
respecto hay que decir que si el centro sanitario, médico u hospitalario está
gestionado por una PJ; y por tanto, si se trata de un centro privado la
respuesta, sin lugar a dudas, es afirmativa; ahora bien, en relación a los
centros de naturaleza pública la respuesta la da el Artículo 31 quinquies del
Código Penal, puesto que al ejecutar políticas públicas o prestar servicios de
interés económico general, se extiende, por tanto, la RPPJ (Artículo 31 bis) a
cualquier centro sanitario, médico u hospitalario independientemente de su
naturaleza sea pública o privada, todo ello a la espera de la interpretación que
desarrollen nuestros Tribunales, mientras tanto es útil y exigible su
implantación en los centros públicos.
En
primer lugar, el momento en que debemos implantar el programa Compliance,
para que sea alegada y se solicite la exención de responsabilidad penal, es con
anterioridad a la fecha de los hechos delictivos imputados; si bien, para el
caso de que haya sido implantada parcial o posteriormente, dicha circunstancia
podrá ser valorada como atenuante por el juzgador, dependiendo de las
circunstancias concurrentes y periféricas.
En
segundo lugar, y en cuanto al contenido del programa Compliance éste debe
recoger, como mínimo, cuanto previsto por el Artículo 31 bis en su apartado
quinto, a saber:
-
La historia y
presentación de la PJ, finalidad, ámbito de aplicación.
-
Evaluación de las
actividades y áreas de riesgo en las que cabe la comisión de los delitos.
-
Estructura,
fundamentos, protocolos preventivos internos de formación de la voluntad de la
PJ, y del personal directivo y empleado, de la adopción y ejecución de las
decisiones (formación del personal, código ético, listado de delitos
relacionados con la RPPJ, organismos internos de control).
-
Designar el/los
responsable/s del programa Compliance, las funciones del mismo.
Es
atributo necesario del responsable de la implantación y cumplimiento del
programa Compliance que goce de independencia, en relación con la
estructura de la PJ, por los riesgos intrínsecos que implica una dependencia
funcional, por lo que en la medida en que la PJ contrate a un Compliance
Officer externo quedará reflejado cuál es el interés de la misma en relación al
buen gobierno; en caso contrario el riesgo de dependencia conlleva un vicio en
las actuaciones del responsable del programa, al depender no sólo jerárquica,
sino presupuestariamente.
-
Implantación de
los modelos de gestión de los recursos financieros que impidan la comisión de
los delitos que deben prevenirse.
-
Protocolo y
sistema sancionador ante el incumplimiento de las medidas acordadas en el
programa Compliance.
-
Programa de Audits
internos y/o externos periódicos que verifiquen el cumplimiento del programa
Compliance, así como la adopción de acciones correctivas y preventivas para
eliminar las causas de incumplimiento.
En
cuanto a los delitos que deben prevenirse y a los que debe referir el programa
van desde los típicos imputables a cualquier PJ a los específicos que pudieran
ejecutarse en centros sanitarios, médicos y hospitalarios, y así: tráfico de
órganos (156 bis CP), delitos ambientales (Artículos 327 y 328.8 CP), delitos
relativos al vertido de radiaciones ionizantes (Artículo 343 CP), delitos contra
la salud pública, referidos a medicamentos (Artículos 359 y siguientes, 366 CP)
y delitos relacionados con drogas tóxicas o estupefacientes (Artículos 368 y 369
bis CP).
[i]------ Velázquez Vioqué,
D.; Responsabilidad penal de la personas jurídicas ¿cómo probar el
debido control?, La Ley: Especial cuadernos de probática y derecho
probatorio N. 7, año 2012,
enlace
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