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 Voy a aprovechar la oportunidad que nos brinda la presencia del ministro de
Justicia, Sr. Catalá, para plantearle algunas propuestas de reforma legislativa,
que no son mías sino de los abogados del mundo de empresa que nos dedicamos al
oficio de la litigación y el arbitraje, a los que aquí, en alguna medida,
represento. Son seis, que le transmitiré, para ajustarme al tiempo asignado, de
manera casi telegráfica.
La primera hace referencia a las acciones colectivas,
tal como están reguladas en los artículos 12 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Todos conocemos, en mayor o menor medida, el caso ADICAE.
Es una reclamación que enfrenta a nueve mil clientes de la banca contra
prácticamente todas las entidades financieras del país, a propósito de la
posible nulidad de las llamadas cláusulas suelo. El pleito se inició hace cinco
años y hace tres semanas se celebró la audiencia previa ante el Juzgado de lo
mercantil competente en Madrid. La jueza rechazó todas las pruebas solicitadas
por las partes y el caso ha quedado visto para sentencia. Pero el aspecto sobre
el que quiero llamar la atención es otro. Y es que, al margen de las
circunstancias personales de cada uno de los demandantes y del diferente
clausulado de cada una de las entidades bancarias demandadas, la normativa de
aplicación al caso ha cambiado de manera sustancial en el transcurso de esos
años. Pero, a pesar de ello, la jueza va a tener que resolver todas las
reclamaciones en una sola sentencia.
Y me pregunto: ¿no sería mejor para eso importar el sistema americano de las
“class actions”? Allí, la fase previa de “certificación de la clase” permite
soslayar el problema apuntado.
Segunda propuesta, sobre la mediación civil y comercial.
El transcurso del tiempo ha venido a probar que la transposición de la Directiva
comunitaria de 2008 fue en alguna medida precipitada. A diferencia de lo que
ocurre en Estados Unidos o en Reino Unido, donde casi una quinta parte de los
conflictos entre empresas encuentran solución por esta vía, la mediación civil y
comercial no funciona en España. Y en mi opinión no funciona, aparte otras
razones, porque no lleva aparejada consecuencias económicas de ninguna clase
para la parte que la boicotea, obligando a la contraparte y al propio sistema
público de administración de justicia a incurrir en unos costes insoportables
que sólo aquélla debería sufragar.
Propongo copiar, por ejemplo, el sistema de la ley Woolf, que dio solución a
este problema en el Reino Unido ya en el año 1999. ¿Cómo? De la manera más
sencilla y, a su vez, más lógica. Disponiendo que las costas del procedimiento
judicial han de imponerse íntegramente, en tal caso, a la parte “responsable” de
que el conflicto no se haya resuelto extrajudicialmente. Y ello aunque haya
vencido en la reclamación judicial, si se acredita que recibió
extrajudicialmente del demandado una oferta por una cantidad superior a la
finalmente concedida por el juez.
Tercera propuesta. Dirigida a favorecer las posibilidades de transacción
extrajudicial entre las partes.
Urge una reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil dirigida a reducir
drásticamente los costes de iniciación de un procedimiento judicial. La demanda
y la contestación a la demanda, incluidas las periciales, representan casi el
60% de los costes totales del procedimiento en la instancia. Eso desincentiva
los acuerdos transaccionales porque, hecho el gasto, las partes prefieren
esperar a conocer la sentencia del juzgado. En arbitraje, los procedimientos
arrancan con una simple solicitud de arbitraje y una respuesta a la solicitud de
arbitraje, donde se expone sucintamente lo que se pide y por qué se pide. Y casi
un treinta por ciento de los arbitrajes concluyen con una solución libremente
pactada por las partes.
¿Por qué no importar, pues, una fórmula similar en el ámbito jurisdiccional?
Cuarta propuesta. A propósito de las diligencias preliminares.
Que para preparar un pleito sólo pueda acudirse a las diligencias preliminares
que mencionan el artículo 256 de la Ley de enjuiciamiento Civil o las leyes a
que el mismo se remite, es hoy un anacronismo. Por ejemplo, en el ámbito de las
reclamaciones de daños derivados de infracciones del derecho de la competencia,
pero también en cualquier otro ámbito de la litigación. Es una restricción que
no existe en los países de nuestro entorno geográfico o cultural y tampoco en el
mundo del arbitraje internacional. A mí me recuerda de alguna manera la
restricción que también se mantuvo durante mucho tiempo, igualmente sin ningún
sentido ni justificación en mi opinión, respecto de las medidas cautelares,
restricción hoy ya felizmente superada.
Quinta propuesta. Sobre las costas procesales.
En casi todos los países de nuestro entorno, y también en el mundo arbitral,
jueces y árbitros tienen una enorme discrecionalidad para imponer las costas no
solo en función del criterio del vencimiento, sino también en función del grado
de colaboración de las partes en la resolución de la disputa. Y pueden
imponerlas en cualquier momento del procedimiento, sin tener que esperar a la
sentencia o al laudo final. Pues bien, estoy seguro de que si se diera a los
jueces más poderes en este ámbito podrían combatir mejor y contrarrestar el uso
de tácticas dilatorias que, me dicen, aún hoy son muy frecuentes en el foro
nacional.
A propósito de las costas, no puedo dejar de mencionar algo que es absolutamente
habitual en Estados Unidos y nada extraño en el ámbito del arbitraje
internacional, y es que en ocasiones las partes no se limitan a reclamar las
costas sino también intereses sobre las costas. Algo que desde el punto de vista
económico tiene todo el sentido del mundo, sobre todo en procedimientos de larga
duración, donde los honorarios de los abogados se abonan mensualmente mientras
transcurre el procedimiento y donde los informes periciales se evacuaron y
pagaron quizás tres o cuatro años antes de pronunciarse la sentencia o el laudo
final. Pero algo que es dudoso que pueda tener acogida bajo el derecho español
vigente.
Sexta y última propuesta. A propósito del arbitraje administrativo.
No del arbitraje con entidades semipúblicas como Aena, Renfe o Adif, que ya
pueden someterse a arbitraje sin problemas desde el año 2011 sino del arbitraje
entre empresas y entidades públicas de base territorial, esto es,
administraciones públicas, por ejemplo en materia de contratación pública. Somos
el único país en el mundo occidental, junto con Francia, que ponemos trabas a
este sistema de solución de conflictos que tan buenos resultados ha dado allá
donde se ha implantado. ¿Tiene sentido hoy en día exigir un acuerdo de Consejo
de Ministros, previa audiencia del Consejo de Estado en Pleno, para que la
Administración central pueda someterse a arbitraje en el ámbito interno? ¿O es
que no tenemos confianza en la autonomía y capacidad de decisión de los miembros
del Gobierno de la nación?
¿Por qué no rebajar, pues, los requisitos a una simple orden ministerial?
Muchas gracias, Ministro, por tu atención, y mis felicitaciones por la calidad e
importancia intrínseca de las reformas que has acometido y culminado en tan
escaso tiempo de mandato.
*Discurso efectuado el pasado miércoles 15/7 con motivo de la presentación de
los Anuarios Wolters Kluwer 2015 |
