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04 de NOVIEMBRE de 2015

Nulidad de swaps: clientes minoristas y deberes de los bancos

LAWYERPRESS

Por Miguel Ángel Serrano, Socio y Director del Departamento de Procesal y Arbitraje, Crowe Horwath, Legal y Tributario (Member Crowe Horwath International). Madrid. Árbitro internacional y nacional.

 

Miguel Ángel Serrano, Socio y Director del Departamento de Procesal y Arbitraje, Crowe Horwath, Legal y Tributario (Member Crowe Horwath International). Madrid. Árbitro internacional y nacional.En la contratación de los swaps, las entidades bancarias prestan, cada vez con mayor frecuencia, asesoramiento financiero a los clientes minoristas –no profesionales o expertos financieros–. Y al hacerlo así, incurren en un evidente conflicto de interés con dichos clientes. En efecto, las entidades bancarias son los asesores de su cliente para la referida contratación, debiendo cuidar y defender los intereses de este último como si fueran propios; y por otro lado son también, y al mismo tiempo, la contraparte del referido cliente en tal contrato.

Pero es más, en estas situaciones no sólo surge el expresado conflicto. También suele existir una asimetría informativa o desequilibrio de información entre el banco y el cliente minorista, dado que el swap que se contrata es un instrumento o producto financiero complejo y el conocimiento que de éste tienen los respectivos contratantes es, en principio, dispar: mucho mayor el banco y menor, por lo general, el cliente minorista.

A la vista de lo anterior, debe concluirse que resulta necesario que el cliente minorista de una entidad bancaria conozca ese swap y los concretos riesgos que lleva asociados. Sólo así, el mencionado cliente podrá decidir la contratación de ese instrumento o producto con pleno conocimiento de causa.

Y por esta razón, la normativa aplicable impone a la entidad bancaria una serie de deberes para salvar tal conflicto y asimetría informativa.

De ahí que el banco, cuando realice asesoramiento financiero para la contratación del swap, tenga el deber de suministrar a su cliente, con diligencia y transparencia, una información exacta, comprensible y adecuada sobre el referido instrumento o producto financiero y los riesgos que entraña el mismo, tanto en la fase precontractual como contractual, y con un grado de obligación muy elevado de defensa de los intereses de dicho cliente.

Y con el fin de poder cumplir con estos deberes de información, como destaca la jurisprudencia, la normativa aplicable impone al banco la previa realización de un examen completo del cliente: el denominado “test de idoneidad”. Este test consiste tanto en analizar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente -esto es, realizar el llamado “test de conveniencia”-, como en emitir un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para culminar con la emisión de un juicio de idoneidad en el que se valore y determine si el swap que se recomienda de forma personalizada es, precisamente, el que más conviene a ese cliente minorista.

Asimismo, debe tenerse presente que la carga de la prueba de la realización de dicho “test de idoneidad” y de la provisión de información adecuada, completa y suficiente al cliente minorista, en atención a una sólida opinión jurisprudencial que tiene en cuenta los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, ha de recaer sobre la entidad bancaria.  

Ahora bien, la jurisprudencia también advierte de que el incumplimiento de la realización del “test de idoneidad” y de facilitar la información no da lugar, sin más, a que el consentimiento prestado por el cliente minorista esté viciado por error en el momento de la contratación. Es decir, la omisión de esos deberes puede llevar a presumir la falta del conocimiento suficiente por parte del cliente minorista sobre el swap contratado y los riesgos asociados, si bien no impide que pueda probarse, en el caso concreto, que dicho cliente goce de este conocimiento y que, en consecuencia, no haya padecido error al contratar. Esto explica que, en realidad, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y los riesgos asociados por parte del cliente minorista, y no el simple incumplimiento de los referidos deberes por la entidad bancaria.

Por tanto, lo relevante en estos asuntos es determinar si el banco ha realizado el citado “test de idoneidad”, así como suministrado a su cliente minorista una información comprensible y adecuada sobre el swap, que incluya una advertencia sobre los concretos riesgos que comporta la operación y asume el cliente, cerciorándose igualmente de que tal cliente conoce bien en qué consiste el swap que contrata y es capaz de comprender esos riesgos asociados. Dependiendo de si el banco ha actuado o no así, podrá determinarse si existió error vicio -esencial o relevante- en el consentimiento prestado por el cliente minorista al contratar el swap.

Y llegados a este punto, debe ponerse de manifiesto que, de existir tal error esencial o relevante y antes de poder decretarse la anulación del swap por error en el consentimiento contractual prestado por el cliente minorista, habrá de analizarse si concurre otro elemento: la excusabilidad de dicho error.

En definitiva, no basta con que el error sea relevante o esencial, sino que, además, ha de resultar excusable; esto es, si tal error no era imputable al cliente minorista y susceptible de ser superado por él mediante el empleo de la diligencia que cabía exigir en las circunstancias concurrentes. 

 

 

 

 
 
 

 

 

 
 
 
 
 
 
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