La Sección Primera de la Sala de los Civil del Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad de un swap del Banco Santander colocado a una pyme canaria dedicada a los edificios civiles e industriales. “No por tratarse de una empresa, el empresario que la dirige debía haberse apercibido de la trascendencia de lo que firmaba”, concluye el Alto Tribunal.

“La sentencia se suma a otras similares generando un cuerpo jurisprudencial muy interesante coincidente con la doctrina de Luxemburgo: las empresas deben ser considerados consumidores no profesionales, susceptibles de especial protección siempre que trabajen en ámbitos que no sean su campo de experiencia; en este caso, ni tenía experiencia financiera, ni formación y/o información suficiente tanto por parte del banco como de asesorías externos”, explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho bancario y financiero.

El Supremo confirma su doctrina de la “asimetría informativa” y censura que el Santander no se hubiera asegurado de la correcta comprensión de la naturaleza y riesgos del producto complejo por parte de la pyme. “No hubo información completa, suficiente y comprensible de la posible evolución de las fluctuaciones”. Aunque fue el Santander quien tomó la iniciativa de la colocación, no explicó el producto ni se aseguró de su adecuada comprensión. La obligación de informar del banco “es una obligación activa, no de mera disponibilidad”, señala la sentencia.

En cuanto al preceptivo test de conveniencia de la directiva MiFID, consta en uno de los swaps contratado por la pyme canaria, aunque “con resultados dudosos” –reza la sentencia- “y sin que conste cómo se obtuvieron los datos”.

El fallo considera acreditado que no hubo una información adecuada y confirma que el clausulado firmado era “ilegible, ambiguo, oscuro e incomprensible (…) no cumple con la claridad y transparencia que exige la directiva MiFID”. Por todo ello concluye que hubo un “error en el consentimiento con efecto invalidante”, desestima el recurso por infracción procesal y casación presentado, confirma el fallo que obliga al Santander a devolver 42.645,9€ de liquidaciones negativas y condena a la entidad al pago de las costas.

“El Supremo ha puesto coto a las malas prácticas bancarias no sólo sobre consumidores particulares sino también sobre pymes a las que se han colocado productos claramente inconvenientes. Mucho tejido productivo ha sido destruido por culpa de estas malas prácticas que combatiremos esperando el reproche judicial”, concluye el socio-director de navascusi.com

Itinerario de la causa

• 2 de febrero de 2008. Firma del Contrato marco de Operaciones Financieras
• 14 de marzo de 2008. Firma del contrato de swap ligado a tipos de interés.
• 3 de octubre de 2008. Confirmación de swap ligado a evolución de la inflación
• 4 de junio de 2010. La pyme interpone una demanda ante el juzgado nº de primera instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
• 16 de mayo de 2011. La sentencia confirma la nulidad del swap, condena al Santander al pago de costas y a devolver 42.645,9€ de liquidaciones negativas. El banco recurre a la Audiencia Provincial
• 9 de abril de 2012. la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife desestima el recurso y confirma el fallo de primer instancia
• 15 de octubre de 2015. La sección Primera de la Sala de los Civil del Tribunal Supremo desestima el recurso de infracción procesal y casación presentado por el Santander al no acreditar error manifiesto ni arbitrariedad.

El clausulado de la discordia , Swap ligado a tipos de interés

“Operación: Permuta Financiera de Tipo de Interés. El Banco paga trimestralmente el Tipo Variable de Referencia fijado al inicio de cada Periodo de Cálculo trimestral / el Cliente paga trimestralmente: i) el Tipo Variable de Referencia menos el Diferencial correspondiente con un máximo igual al Tipo Cap correspondiente menos el Diferencial correspondiente, si el Tipo Variable de Referencia es superior o igual al Tipo Barrera Inferior correspondiente, o ii) el Tipo Fijo correspondiente, si el Tipo Variable de Referencia es inferior al Tipo Barrera Inferior correspondiente".

Añadiendo, se supone que con finalidad explicativa (señala la sentencia): "Los flujos de la presente Operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés, más la venta de una opción floor con barrera knock-in por parte del Cliente más la compra de una opción cap por parte del cliente"

Swap ligado a inflación

“De 3 de octubre de 2008 y vigencia entre el 13 de octubre de ese año y el 13 de octubre de 2016, tenía un nominal de 180.000 €, con un tipo fijo del 3,450%, con unos importes variables calculables conforme a la fórmula: Importe Nominal x Tasa de Inflación Acumulada, y unos importes fijos calculados a tenor de la fórmula: Importe Nominal x Tipo Fijo Capitalizado”