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 El pasado 30 de junio el Parlamento Vasco aprobó
la Ley 7/2015 “de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura
de los progenitores” y conocida más popularmente como “Ley de custodia
compartida”. La norma publicada en el Boletín Oficial del País Vasco Nº 129 de
10 de julio de 2015 entró en vigor transcurridos tres meses a partir de dicha
publicación, es decir el pasado 10 de octubre de 2015.
Como característica más destacada cabe señalar
que la nueva normativa es el resultado final de una larga tramitación
parlamentaria surgida de una Iniciativa Legislativa Popular presentada en abril
de 2011 con el aval de 80.000 firmas.
Muchos son los aspectos que pueden comentarse
sobre esta nueva norma. Desde un punto de vista formal podría discutirse sobre
el título competencial de la cámara vasca para legislar sobre el conjunto de las
instituciones jurídicas que se regulan en la Ley 7/2015 (en definitiva, hablamos
de dudosa constitucionalidad del conjunto de la ley
o cuanto menos sobre determinados aspectos regulados en la misma)
continuando por el escaso rigor técnico y sistemático que se observa en su
redacción y sin olvidar las continuas discordancias e incoherencias en que
incurre constantemente su articulado.
Desde un punto de vista sustantivo, no se trata
solamente de una “ley de custodia compartida”, como parece que va a ser conocida
popularmente, sino que su articulado regula y configura numerosos aspectos
derivados de la ruptura de la convivencia de los progenitores y lo hace de
manera tan novedosa y distinta -aunque no necesariamente audaz- respecto a la
normativa contenida en el Código Civil que cada una de ellas merecería también
un extenso comentario.
Sin embargo, a los pocas días de su entrada en
vigor, me gustaría hacer un primer y breve apunte en relación a la configuración
legal que en la norma se hace de la custodia compartida.
Sobre esta cuestión, desde una visión meramente
política o teórico-dogmática, los ordenamientos jurídicos competentes sobre la
materia en España tienden a abordar la regulación de la custodia compartida
desde distinta ópticas, algunas opuestas, cuando no respuestas reactivas, a
otras. Si de preferencia legal por un modelo de guarda u otro hablamos, estos
modelos son los siguientes:
a).- Modelo de custodia individual preferente y
custodia compartida subsidiaria y excepcional.-
Su aplicación práctica supone que,
en defecto de acuerdo de los progenitores, el juez
acordará de forma preferente la custodia individual, y sólo podrá establecer la
custodia compartida, a petición de uno sólo de las partes, cuando concurran
ciertos presupuestos tasados. Es el modelo que se consagró legalmente en el
Código Civil tras su Reforma por Ley 15/2005 si bien como es bien conocido,
posteriormente se ha ido desarrollando una vasta labor jurisprudencial por parte
del Tribunal Supremo de depuración interpretativa de esta configuración legal
particularmente sobre la correcta exégesis que debe efectuarse del adverbio “Excepcionalmente...”
contenido en el Art. 92.8 C.C condensada en la STS 1ª de 29 de abril de 2013:
“la interpretación de los Arts. 92.5,6 y 7
C.C debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados
por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios
tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el
menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores
competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores
de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones
personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,
cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la
práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven; se reitera que la redacción del Art. 92 C.C no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de
considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
b).- Modelo de libre determinación judicial del tipo
de custodia.- Supone que, en caso de
conflicto entre los progenitores, es el juez quien, sin previas limitaciones o
preferencias, debe acordar, razonadamente, el régimen de custodia que considere
más beneficioso para los hijos menores o incapacitados teniendo siempre presente
el interés superior del menor. Es el sistema configurado en la Ley sobre
custodia de Navarra (Ley Foral 3/2015 de 17 de marzo, sobre custodia de los
hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres) y en el
(frustrado) Anteproyecto de Ley estatal “sobre el ejercicio de la
corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio” (Anteproyecto
de Ley aprobado, a propuesta del Ministerio de Justicia, por
el Consejo de Ministros del 19 de julio de 2013).
c).- Modelo de custodia compartida preferente y
custodia individual subsidiaria.- Consistiría en que, en defecto de acuerdo de
los progenitores, el juez acordará de forma preferente la custodia compartida,
pudiendo establecer la custodia individual cuando considere que ésta es más
conveniente para el interés y beneficio del menor en función de las
circunstancias concurrentes. Es es el modelo configurado en las legislaciones de
Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón,
por el que se aprueba, con el título de “Código del Derecho Foral de Aragón”o
CDFA) y la Comunidad Valenciana (Ley 5/2011, de 1 de abril, de la
Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no
conviven) . Como variante, es el modelo por el que opta, en principio, la
legislación de Cataluña (Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del
Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia) si bien esta
normativa se inclina por una preferencia legal más sutil de manera que la
“responsabilidad parental conjunta” -como es denominada- aparece
como modelo al que debe tenderse
en la medida de lo posible
al reseñarse en el Art. 233-10.2 “La autoridad judicial, si no existe acuerdo
o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda,
ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo
con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que
la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo”,
disponiendo precisamente el Art. 233-8.1 que: “La nulidad del matrimonio, el
divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los
progenitores tienen hacia sus hijos (...). En consecuencia, estas
responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo
posible, deben ejercerse conjuntamente.”
¿Por cual de estos modelos opta la nueva ley vasca
7/2015? Lo cierto es que a pesar de la rotundidad con que se expresa el
Preámbulo al señalar que “respecto al fondo del asunto, esta norma
regula la custodia compartida como régimen más adecuado en los casos de
separación o divorcio, atendiendo a los requisitos establecidos en su articulado
y siempre velando por el interés superior de los y las menores”, lo cierto
es que el articulado no se corresponde ni se compadece con tan categórica
afirmación. Tras la lectura del Preámbulo parecería que la norma se dispone a
configurar legalmente la custodia compartida como régimen de guarda
explícitamente preferente con respecto a la custodia exclusiva al considerarlo,
a priori, como el sistema de guarda más adecuado. Es decir, parecería que
el legislador vasco hubiera optado por la redacción literal de las normas de
Aragón y de la Comunidad Valenciana. Pero la literalidad de la norma vasca no
resulta tan explicita y taxativa como aquellas pues el Art. 9.3 se expresa de
este modo: “El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida
siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y
atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias (...)”.
No obstante, la preferencia legal del
sistema custodia compartida por entenderlo, a priori, como más
adecuado frente a la custodia exclusiva a la que alude el Preámbulo de la
nueva ley vasca puede deducirse, en generosa interpretación del articulado, de
la conjunción de, al menos, tres elementos:
a).- Del hecho de que la mentada regulación de
la custodia compartida precede a la de la custodia exclusiva; en el Art. 9
relativo a la determinación judicial de la guarda y custodia, la compartida se
regula en el apartado 3º y la exclusiva en el apartado 6º lo que parece otorgar
a aquella una especie de preeminencia respecto a ésta.
b).- Del hecho de que normativamente solamente
se relacionen las circunstancias o los factores a tener en cuenta por el juez
para la adopción de la custodia compartida evitando una relación genérica para
la determinación de cualquier tipo de régimen de guarda.
c).- Del modo en que se expresa la literalidad
de ambos preceptos ; si en el apartado 3º del Art. 9 se configura legalmente la
medida de la custodia compartida utilizando un verbo en forma imperativa “El
Juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre
que no sea perjudicial para el interés de los y las menores(...)” en la
determinación legal del apartado 6º relativo a la custodia exclusiva se prefiere
un verbo en modo potestativo de futuro: “El juez podrá otorgar
a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad
cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior
del menor (…).”. Es evidente que el carácter potestativo de este régimen se
enfatiza con el uso del adjetivo “necesario”.
De manera que la anunciada en el Preámbulo como
taxativa preferencia del legislador vasco por la custodia compartida termina
expresándose y desarrollándose en el articulado de forma más sutil que explícita
y desde luego en ningún caso se acentúa, patentiza ni enfatiza con expresiones
como “con carácter general” o “preferentemente”, al modo en que lo
hacen la normativa aragonesa (Art. 80.2 CDFA: “El Juez adoptará de forma
preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la
custodia individual sea más conveniente”), o la valenciana (Art. 5.2 Ley
5/2011: “Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera
compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad..”)
sino que se acerca más al modelo configurado por el legislador en Cataluña
cuando entiende que “a pesar de la ruptura, la responsabilidad parental
conjunta y compartida deberá seguir ejerciéndose en la medida de lo posible”.
Junto a esta influencia de la regulación catalana no
deja de comprobarse también el influjo de la posición de la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo condensada en la mentada STS 1ª de 29 de abril de 2013. De modo
que puede concluirse que el legislador vasco configura legalmente la custodia
compartida en la Ley 7/2015 como el régimen normal, deseable y adecuado que
habrá de adoptarse judicialmente, de manera preferente, siempre que sea posible
teniendo en cuenta y valorando todas las circunstancias concurrentes y sin
perder de vista el interés superior del menor que no puede quedar perjudicado.
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