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 De manera reiterada leemos en los medios noticias sobre los programas de
compliance: exigencias que deben contener, objetivos que deben cumplir, quienes
son los responsables de elaborarlos y vigilarlos, consecuencias de su ausencia o
de sus incumplimientos, cuando lo cierto es que nuestra legislación muy poco
dice al respecto. Este furor por el compliance se ha desatado en España a raíz
de la última reforma del artículo 31 bis del Código Penal, en vigor desde el mes
de octubre de 2015, y de las noticias que llegan desde la propia Fiscalía a
través de sus circulares, aclarando que no es el programa de prevención o su
eficacia lo que se va a considerarse para exonerar de responsabilidad penal a
las empresas, sino el comportamiento concreto de las personas que forman sus
órganos de administración frente a sus subordinados (Circular 1/2011).
En esta situación de
incertidumbre es conveniente quizá mirar a nuestro alrededor y prestar atención
a las soluciones adoptadas por los países de nuestro entorno ante la misma
problemática, por ejemplo el famoso caso de corrupción de la empresa alemana
Siemens, cuyas ramificaciones se extendieron por todo el mundo. En concreto el
10 de Diciembre de 2013 el Tribunal Regional de Munich I dictó una sentencia
pionera, en el sentido de enumerar los requisitos mínimos que debe cumplir un
programa de cumplimiento normativo para poder considerarlo suficiente y eficaz a
la hora de lograr la exoneración de responsabilidad civil de un miembro del
consejo de administración. Por otra parte, esta sentencia también marcó un antes
y un después en el ámbito del Buen Gobierno y Compliance en Alemania, al definir
de manera clara y exhaustiva las responsabilidades que en dicho cumplimiento
tienen los consejeros de una sociedad como órgano de administración de la misma.
Ya viene de lejos la
problemática judicial y social provocada por Siemens AG, empresa que durante
años creó y alimentó un sistema de corrupción y soborno a fin de conseguir
pedidos y aumentar sus ventas fuera de Alemania. Tras varias condenas en
diferentes jurisdicciones, incluyendo la americana, la sociedad Siemens AG se
vio obligada en Alemania a iniciar acciones legales contra los miembros de su
propio consejo de Administración por incumplimiento de las que eran sus
obligaciones societarias y laborales. Es decir, fue la propia empresa quien
en su día decidió exigir a sus directivos la responsabilidad derivada de sus
actuaciones, al no haber controlado de forma adecuada el cumplimiento normativo
dentro la empresa que dirigían.
La entidad consiguió llegar a un acuerdo extrajudicial con las aseguradoras de
diez de los once consejeros contra los que dirigía la reclamación. A falta de
acuerdo la entidad demandó al undécimo consejero, Hans Joachim Neubürger,
reclamando los daños y perjuicios ocasionados por la falta de responsabilidad en
el ejercicio de su cargo, y el Tribunal Regional de Munich I estimó en primera
instancia íntegramente la demanda, condenando al Sr. Neubürger a pagar
15.000.000 Euros a Siemens.
Entre otros el tribunal considera probado que en Siemens se había creado e
implementado un sistema de “cajas negras” destinado a pagos relacionados con la
corrupción en los años 80. De este sistema se extraían importes (en efectivo o
con cheques!) que se derivaban a Austria mediante falsos contratos de
consultoría, de tal forma que los empleados de la demandante podían disponer del
dinero para sobornar y obtener mayores pedidos en el extranjero. Este sistema (y
todos los indicios que señalaban la realidad del mismo) era sobradamente
conocido por el Consejo de Administración de Siemens, que nunca tuvo ningún
reparo en consentir su uso, a pesar de la más que dudosa legalidad del sistema.
El total del dinero dispuesto de esta forma superó los 400 millones de euros.
El Tribunal Regional
de Munich I concluye en su sentencia que el demandado, por su posición de
consejero – Hans Joaquim Neubürger ocupó el cargo de Chief Financial Officer (CFO)
de 1998 a 2006 – era responsable según el artículo 93 II AkG[2]
(artículo que resume las obligaciones legales de un consejero dentro de una
sociedad y que regula su obligación de restituir el daño causado a la sociedad
en caso de incumplir sus obligaciones) y debía en consecuencia compensar a la
empresa demandante el daño y perjuicio causados por incumplir sus obligaciones
de supervisión y compliance.
El tribunal basa su sentencia en el principio de obligación de legalidad y de
supervisión de esa legalidad que tiene dentro de una empresa el Consejo de
Administración, y por extensión todos sus miembros. En concreto el Tribunal
Regional de Munich I llega a las siguientes conclusiones:
ñ
Los pagos de sobornos en el extranjero, a pesar de haber estado permitidos en
Alemania hasta 1999, son infracciones de la Ley y no se pueden justificar como
necesarios para conseguir éxitos económicos en mercados extranjeros corruptos.
ñ
Los Consejeros deben ocuparse no sólo de la organización de la empresa, sino
también de vigilar esa organización de forma que este tipo de infracciones no se
cometan en la sede de la empresa.
ñ
Esta obligación organizativa en un entorno de riesgos sólo se entiende como
cumplida cuando se establece un sistema de compliance suficiente dirigido a
prevenir daños y controlar riesgos.
ñ
La ignorancia de determinados hechos no exime de responsabilidad a los cargos de
una empresa, ni a sus empleados.
ñ
Un sistema de compliance insuficiente o una supervisión insuficiente suponen de
facto un incumplimiento de las obligaciones de los consejeros.
ñ
Es el Consejo al completo quien debe determinar y regular con claridad qué
consejero será el principal responsable del sistema, aunque la obligación de
establecer un sistema de compliance efectivo y la vigilancia de su eficacia
seguirá siendo de todo el Consejo.
ñ
Los responsables del sistema de compliance deben disponer de poderes suficientes
para poder actuar ante posibles incumplimientos.
ñ
El consejero encargado de la supervisión del programa de compliance está
obligado como parte de su función a informarse sobre los resultados de
investigaciones internas y sobre posibles incumplimientos.
ñ
El Consejo al completo está obligado a comprobar si el sistema implantado cumple
con los requisitos necesarios para evitar incumplimientos legales.
Estas consideraciones
tendrían perfecto encaje en el sistema legal español, donde los consejeros están
– como en Alemania – sujetos a responsabilidad civil frente a la sociedad,
debiendo responder del daño que causen por acciones u omisiones que contrarias
a la ley, o por incumplimiento de los deberes de su cargo. Si bien en España
debe acudirse al Código Civil al no encontrarse expresamente regulado en ley
mercantil, no resulta absurda la exigencia al consejero de reparación del daño
causado cuando éste no haya obrado con la debida diligencia, o como mínimo
cuando haya actuado de forma ilegal, infringiendo la ley e incluso el código de
buen gobierno existente en la organización, dejando la puerta abierta a
millonarias reclamaciones en casos por ejemplo como el de
Pescanova, en situación de concurso
durante dos años,
Bankia, que mantiene a 12 de sus
consejeros imputados,
Cofely, con sus tres únicos consejeros
imputados en la operación Púnica, o incluso a entidades deportivas como el
F.C. Barcelona en el caso Neymar,
donde el club ha recurrido recientemente el auto de imputación del juez, que
tiene intención de juzgarlos como persona jurídica por un delito contra la
Hacienda Pública.
No parece un mal plan
incorporar las consideraciones de la sentencia alemana a la cultura de
cumplimiento española, especialmente el reconocimiento expreso de la reclamación
al consejero responsable del daño causado por sus incumplimientos, teniendo en
cuenta el camino que está abriendo la fiscalía al considerar como elemento
determinante de las conductas delictivas el comportamiento concreto de las
personas que forman los órganos de administración. No será tan importante el
hecho de tener un programa de compliance, sino la forma de elaborarlo e
implantarlo en la organización para que resulte eficaz y conduzca a unos
resultados que de verdad dejen ver la cultura de la empresa a la hora de
prevenir conductas ilegales o poco éticas, a fin de que todos los integrantes de
las empresas estén informados de las consecuencias de sus acciones.
Be compliant!
[1]
Esta sentencia fue apelada y el procedimiento de apelación ha sido
archivado con posterioridad. De acuerdo con la prensa ambas partes han
llegado a un acuerdo extrajudicial pendiente de ejecución. El texto
íntegro de la sentencia está disponible en alemán en
www.3ccompliance.com,
con un resumen en español.
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