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 Ante las distintas noticias aparecidas recientemente sobre el caso de la compra
de acciones de Bankia con ocasión de la salida a bolsa de esta entidad bancaria,
conviene conocer lo que el Tribunal Supremo ha establecido al respecto. En este
sentido, voy a referirme a las Sentencias números 23 y 24/2016, de 3 de febrero,
dictadas por el Pleno de la Sala de lo Civil de dicho Tribunal.
Y así, por lo que concierne a los recursos por infracción procesal planteados
por Bankia, la citada Sala del Tribunal Supremo rechaza que la causa penal
pendiente ante la Audiencia Nacional pueda paralizar las acciones individuales
en vía civil, de modo que no procede la suspensión de los pleitos civiles por
prejudicialidad penal. Igualmente, dicha Sala considera que no concurren
infracciones procesales al valorar la situación económica y financiera de Bankia
o al determinar los hechos que se han considerado notorios.
En cuanto al análisis de los recursos de casación interpuestos por Bankia, la
mencionada Sala parte de una consideración que, no por obvia, dejar de ser
relevante: se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento
no cotizaba. En efecto, las acciones de Bankia no contaban con un "historial"
previo de cotización en un mercado oficial. Por esta razón, y a diferencia de
otros inversores más cualificados, grandes inversores, o los denominados
inversores institucionales, que podían tener acceso a otro tipo de información
complementaria, el pequeño inversor sólo contaba con el folleto informativo
suministrado por la propia entidad emisora para evaluar los activos y pasivos de
ésta, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas
de la misma y de los derechos inherentes de las acciones.
Pues bien, resulta que dicho folleto publicitó una información económica y
financiera que se reveló gravemente inexacta poco tiempo después, al verse
obligada la propia entidad emisora a tener que reformular las cuentas ante su
patente situación de falta de solvencia. De ahí que dicho déficit informativo
estuviese ligado a la concurrencia de un error sustancial y excusable en la
suscripción de las acciones, que vició el consentimiento prestado por los
adquirentes de las acciones ofertadas por Bankia.
A este respecto, debe tenerse presente que la excusabilidad del error es
patente, dado que la información estaba confeccionada por la entidad emisora con
un proceso de autorización del folleto y, por ende, de viabilidad de la oferta
pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad
jurídica en los pequeños inversores quienes además, y como antes se ha expuesto,
carecían de otros medios que no fuera el folleto de la oferta pública para
obtener información sobre los datos económicos y financieros que afectaban a la
entidad bancaria.
Asimismo, ha de ponderarse que el folleto se publicó para que los potenciales
inversores tomaran su decisión, incluso aunque no lo hubieran leído, puesto que
el folleto permite una "diseminación" de la información en él contenida,
que produce la disposición a invertir. Y lo anterior, sin olvidar que los
pequeños inversores no tenían otro objetivo o interés que el de la rentabilidad
económica de su inversión mediante la obtención y reparto de beneficios por la
entidad bancaria –dividendos o rendimientos– y la revalorización de las
acciones, por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios,
resultó esencial en la captación y prestación del consentimiento, en cuanto que
esos pequeños inversores efectuaron la inversión confiados en que Bankia era una
sociedad solvente que iba a repartir beneficios.
Lo determinante, por tanto, es que esos adquirentes se hicieron una
representación equivocada de la solvencia de Bankia, esto es, de su situación
patrimonial y financiera, así como de la capacidad de obtención de beneficios,
y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, ya que
realmente adquirieron unos valores de una entidad que no tenía claros e
importantes beneficios, sino que se encontraba al borde de la insolvencia, con
unas pérdidas multimillonarias no confesadas, que hubo de ser intervenida y
recibir la inyección de una muy elevada cantidad de dinero público para su
subsistencia.
En definitiva, resulta obvio que si hubieran sabido los pequeños inversores que
el valor real de las acciones que estaban comprando a 3'75 euros era apenas un
1% del precio desembolsado, no habrían consentido en adquirir esas acciones en
ningún caso.
Por otro lado, el Tribunal Supremo considera que el hecho de que los pequeños
inversores hubieran adquirido acciones de una sociedad anónima no es óbice para
que pueda apreciarse la nulidad de la orden de suscripción de acciones por
concurrencia de error vicio del consentimiento.
En su razonamiento, el Alto Tribunal parte de las consideraciones contenidas en
la sentencia de 19 de diciembre de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG). Y sobre la
base de las mismas, estima que el accionista-demandante de la responsabilidad
por folleto ha de ser considerado un tercero. De este modo, su pretensión no
tiene causa societatis. Luego no le son de aplicación las normas sobre
prohibición de devolución de aportaciones sociales, puesto que los acreedores de
la sociedad no están protegidos hasta el extremo de que la sociedad no pueda
contraer deudas de resarcimiento.
Ahora bien, llegados a este punto conviene poner de relieve que la nulidad no es
una acción de resarcimiento. No obstante, y como precisa el mismo Tribunal
Supremo, los efectos prácticos de la nulidad son equiparables a los de una
acción de resarcimiento como la contemplada en la reseñada sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea: reembolso de lo pagado por la
adquisición de las acciones y entrega o restitución de éstas a la sociedad
emisora para que pueda amortizarlas.
Queda abierta, pues, la puerta a la posibilidad de la nulidad contractual por
vicio del consentimiento, con efectos retroactivos o ex tunc (artículos
1300 y 1303 del Código Civil), cuando, como en los casos enjuiciados, el error
es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.
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