El Fiscal como protector de la privacidad de los menores

Publicado el miércoles, 6 mayo 2020

Escarlata Gutiérrez Mayo, Fiscal – No solo acusamos.

Como hemos visto en artículos anteriores, la figura del Fiscal se configura constitucional y legalmente como garante de la legalidad y protector de los más vulnerables, en especial de los menores y de las personas con discapacidad.

Escarlata Gutiérrez Mayo

Una de las funciones que realiza el Fiscal en esa vertiente de protección de los menores es velar por el respeto a su privacidad, es decir, por su derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a su propia imagen, incluso aunque los propios menores o sus progenitores hubiesen prestado su consentimiento permitiendo la intromisión en tales derechos.

En primer lugar, conviene recordar que los menores son los titulares de los derechos al honor a la intimidad y a la propia imagen, y no sus progenitores, tal y como establece el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, (en adelante LOPJM)

En este mismo sentido el artículo 1 apartado 1º de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece “El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de la Constitución, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica.”, precisando el artículo 2 apartado 2º de esta misma Ley que “No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso (..)”

Con respecto a quién debe prestar este consentimiento en el caso de los menores, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece en el artículo 3 en su apartado 1º: “El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.”  Disponiendo el apartado 2º:  ” En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el juez.”

Aunque el menor prestase su consentimiento (por tener suficiente madurez) o lo prestasen sus padres, es importante tener en cuenta que el apartado 3º del artículo 4 de la LOPJM dispone: “Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”

Lo establecido en estos artículos se aplica en los supuestos prototípicos en que se pretenda utilizar la imagen de menores en anuncios publicitarios; en películas de cine y televisión; en espectáculos públicos; o en programas de entretenimiento en televisión. Pero también debe aplicarse en aquellos supuestos en que los menores exponen fotos suyas en redes sociales y en aquellos otros en los que son sus progenitores quienes tienen cuentas con un perfil público en redes sociales, fundamentalmente en Facebook, Instagram y Youtube, en las que ponen diariamente múltiples imágenes y/o vídeos de sus hijos menores de edad. Muchas de estas cuentas con perfil público tienen cientos de miles e incluso millones de seguidores y sus titulares reciben regalos y en muchos casos dinero de las marcas por mostrar en dichas redes sociales esos productos en su vida cotidiana y en la de sus hijos menores, llegando a convertirse en la principal fuente de ingresos de sus creadores. Se trata del denominado fenómeno de las instamamis e instapapis, términos que proceden de la red social Instagram.

Desde mi punto de vista, no cabe duda de que las redes sociales pueden considerarse “medios de comunicación”, en el sentido en que son instrumentos para enviar un mensaje, textual o gráfico, a una cantidad indeterminada y cada vez más amplia de personas. En esta línea, ya ha habido sentencias en otros países que obligan a los progenitores a eliminar fotos de sus hijos menores de las redes sociales, como la sentencia del Tribunal de Distrito de la Haya de 1 de octubre de 2018 en la que se condena a una “influencer”  a retirar, de forma permanente, todos los contenidos de sus redes sociales en los que aparecieran sus hijos menores de edad, de 2 y 4 años, y se le prohíbe volver a publicar contenido de este tipo en el futuro.

En el mismo sentido lo establece el artículo 84 de la LO 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en su apartado 2: “ La utilización o difusión de imágenes o información personal de menores en las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes que puedan implicar una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.”

De modo que, con relación a estos derechos, el consentimiento de los propios menores o de sus representantes legales tiene como límite que no suponga un menoscabo de su honra o reputación, o que sea contrario a sus intereses, lo que en principio se controla por el Ministerio Fiscal cuando se le da traslado de ese consentimiento escrito que los padres han otorgado por sus hijos menores en los términos del artículo 3.2 de la LO 1/1982. Si bien en el caso que hemos mencionado de instamamis e instapapis no se está dando traslado de ese consentimiento al Ministerio Fiscal, lo que no implica que no tengamos otras vías para poder actuar.

Durante la minoría de edad de los hijos, el Ministerio Fiscal en el momento en que considere que una de estas cuentas en las redes sociales de acceso público o una determinada publicación o vídeo atenta contra los derechos de los menores, deberá intervenir tanto instando las medidas cautelares necesarias para que la publicación o cuenta sea retirada de la red social, como ejercitando ante la vía civil las acciones que correspondan en nombre de los menores para obtener una indemnización de sus propios progenitores por el menoscabo de sus derechos, conforme a lo establecido en el artículo 4.2º de la LOPM.

Es decir, el Fiscal actúa como garante de la privacidad de los menores incluso aunque éstos o sus padres se expongan voluntariamente, siempre que pueda considerarse que tal exposición de la intimidad o la propia imagen pueda suponer una intromisión ilegítima en tales derechos porque implique un menoscabo de su honra o reputación, o porque sea contraria a sus intereses.

Para saber cuándo puede considerarse que existe esta intromisión ilegítima es necesario atender al supuesto concreto, pero no cabe duda en que se produce en aquellos casos en que se publican fotos de los menores desnudos, o en momentos delicados de la vida diaria como al utilizar el aseo o un orinal, así como en aquellos supuestos en los que se revelan datos especialmente sensibles de los mismos, como los relativos a alguna enfermedad que padecen.

En la mayoría de los casos los menores cuentan con muy poca edad y el papel del Ministerio Fiscal, tanto de control previo como posteriormente ejercitando las acciones que correspondan en defensa de sus derechos, es esencial. Si no cumplimos con esta función, dentro de varios años nos vamos a encontrar con adultos que tienen toda su vida expuesta en las redes sociales, sin que ellos hayan podido decidir sobre tal opción, como en la conocida película “El show de Truman”, siendo en estos casos el agravio imposible de reparar.

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