Alberto Fernández Lorenzo, Abogado, UBT Legal & Compliance.
La diligencia de entrada y registro se practica durante la instrucción de un procedimiento penal, debiendo ser acordada mediante resolución judicial suficientemente motivada en forma de auto, toda vez que afecta a un derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio recogido en el artículo 18.2 CE, siendo necesaria una justificación concreta y explícita. Existen otros supuestos en los que, sin previo control judicial, se puede llevar a cabo esta diligencia si el residente en el domicilio otorga su consentimiento. Sin embargo, en estos casos y por su propia naturaleza, también son de aplicación los mismos derechos fundamentales.
En este artículo trataremos el supuesto en el que dicho consentimiento es otorgado por quien, aún no estando detenido, está siendo investigado por las fuerzas actuantes cuando aún no le ha sido nombrado un Letrado que le defienda.
La diligencia de entrada y registro se regula en los artículos 545 a 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además de por resolución judicial, los Agentes de policía podrán proceder a la inmediata detención de personas cuando haya un mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito o cuando se oculten o refugien en una casa o cuando se trate de responsables de las acciones a las que se refiere el artículo 384 bis del precitado cuerpo legal.
El consentimiento en la diligencia de entrada y registro más tratado en la jurisprudencia es aquel en el que el investigado ya se encuentra detenido y, por tanto, le es aplicable el derecho a la asistencia letrada, también en este momento en el que otorga su consentimiento para entrar en su domicilio.
Lo anterior se recoge la Sentencia del Tribunal Supremo 234/2016, de 17 de marzo: “cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado para que la policía practique un registro en su domicilio”.
Menos común es la situación en la que las fuerzas actuantes solicitan consentimiento de una persona que no se encuentra detenida, si bien y aunque no lo sea formalmente, está siendo ya objeto de investigación.
De acuerdo a lo anterior, conviene analizar desde qué momento a un investigado, aunque no lo sea en el sentido formal, le son aplicables los derechos aplicables a esta categoría procesal.
Pensemos en un supuesto en el que las fuerzas actuantes, por información de un confidente, conocen que en un determinado domicilio se almacenan sustancias estupefacientes, sin ninguna otra corroboración periférica que avale dicha sospecha. Con esta única información, difícilmente se entiende posible una resolución judicial por la cual se autorice la práctica de esta diligencia y la consecuente injerencia en un derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio.
Sigamos con el supuesto en el que los agentes se desplazan al domicilio conociendo de antemano quién o quiénes son los residentes en él, y solicitan el consentimiento del sospechoso para entrar en el domicilio.
La cuestión es si, al no estar aún detenida la persona en cuestión, surge la necesidad de presencia de Letrado que le asesore acerca de tal consentimiento. Siguiendo con el supuesto, la Policía encuentra droga en el domicilio y procede, ahora sí, a la detención, así como a nombrar un abogado a la persona ya detenida.
Desde el momento en que las fuerzas actuantes reciben la información de que en un determinado lugar, una persona guarda o trafica con sustancias estupefacientes, dicha persona está siendo ya materialmente objeto de investigación, aunque no lo sea en el sentido formal en el curso de un procedimiento judicial.
Por tanto, desde el mismo momento en que acuden a su domicilio, previamente a solicitar que preste el consentimiento y aunque la persona no haya sido aún detenida, tiene derecho a la presencia de abogado con el fin de que pueda calibrar las consecuencias jurídico-procesales de dicho consentimiento.
No debemos olvidar, tal y como se encuentra consolidado en la jurisprudencia aplicable, que cualquier habitante del domicilio, por el hecho de residir, puede otorgar consentimiento para la entrada, sin ser requisito necesario que el mismo sea prestado por la persona investigada.
La Sentencia del Tribunal Supremo 1080/2005, de 29 de septiembre, argumenta que “la asistencia técnica jurídica es necesaria para que presente declaración, conforme al artículo 520.2. d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula”.
Si bien, como decimos, la mayoría de la casuística judicial atiende a los casos en que ya se ha producido formalmente la detención, en los casos en los que la misma no ha tenido lugar desde una perspectiva formal, no podemos dejar en manos de los agentes actuantes cuál es el momento en que debe considerarse que empiezan a ser de aplicación material los derechos de una persona investigada y, con ello, las garantías constitucionales que de ello se derivan.
Existen referencias que nos permiten comprobar si una persona está siendo materialmente objeto de investigación, como si se ha establecido un dispositivo de vigilancia o si ya se tiene identificado al morador de la vivienda.
La presencia de un Letrado se hace indispensable no sólo desde la primera declaración en comisaría, sino desde que se produce cualquier diligencia de investigación que pueda afectar al desarrollo de la posición del investigado en el procedimiento.
En este caso que tratamos, la prestación de consentimiento de cara a efectuar una diligencia fundamental que, sin duda, afectaría al devenir del procedimiento como es la de entrada y registro en su domicilio, requiere la presencia y asesoramiento letrado con el fin de respetar el derecho de defensa inherente a toda persona investigada, así como poder prestar dicho consentimiento habilitador de tal injerencia con todas las garantías aplicables.
Sobre esto, debemos destacar lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo 845/2017, de 21 de diciembre, por su significancia y similitud con este supuesto:
“Acto seguido, ante lo evidente de su participación en los hechos, los agentes de la Guardia Civil se personaron en el domicilio de Apolonio” (…) procediendo , con su consentimiento, ya que se encontraba allí presente, a realizar una entrada y registro”.
Una vez se produjo el hallazgo, dispone: “Acto seguido, se produjo su detención”.
Razona la precitada Sentencia que es preciso cuestionarse si el consentimiento colma las exigencias de un consentimiento habilitador de la injerencia, lo cual entendemos de total aplicación al supuesto que ahora analizamos, para lo cual plasmamos el contenido de los Fundamentos Jurídicos expuestos por el Tribunal Supremo:
“Ese acto como manifestación de su voluntad, debió ser practicado en condiciones de asesoramiento y asistencia letrada requerida por el artículo 520 de la Ley de enjuiciamiento criminal.
Constatados tales datos como ciertos, ha de aplicarse la jurisprudencia de esta Sala que establece que cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado para que la policía practique un registro en su domicilio (SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011 , de 1-2; 794/2012, de 11- 10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras).
La presencia de Letrado para que un detenido preste su consentimiento a la realización de un registro domiciliario (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo 11/2011, de 1 de febrero) es indiscutible de acuerdo a lo establecido en el artículo 520 LECrim, pues el consentimiento no podría ser prestado válidamente, ya que el hecho de estar adecuadamente representado y asesorado en ese momento es uno de los supuestos que habilitan a la inferencia en este derecho fundamental.
Continúa la resolución:
La sentencia 1080/2005, de 29 de septiembre , argumenta que la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española , con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula.
Esta doctrina había sido ya recogida con anterioridad en la sentencia 96/1999, de 21 de enero , en la que se dice que, al no haber asistido ningún letrado a los detenidos en el momento previo a otorgar el consentimiento, tal manifestación de voluntad puede ser cuestionada en cuanto el detenido podría, cual alega, sentirse condicionado o presionado por la situación de detención en que se encontraba, e incluso desconocer la posibilidad de negarse a autorizar la entrada, así como las consecuencias que pudieran derivarse de dicho acto respecto a la defensa de sus intereses. Si es necesaria la asistencia letrada al detenido para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), también será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto, que el mismo se conceda, después de que un Letrado le asesore debidamente. Y esta falta de asistencia del Abogado, constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española , con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios, lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia, debe ser radicalmente nula”.
Del mismo modo que razona la antedicha Sentencia del Tribunal Supremo, si es preceptiva la asistencia letrada en el momento de la declaración, también será preciso dicho asesoramiento antes de otorgar el consentimiento respecto al registro policial en su domicilio y que el mismo se conceda después de que un Letrado le hubiera asesorado debidamente sobre los efectos y consecuencias del mismo.
En relación al consentimiento prestado sin la presencia de un abogado, e incluso para los casos en los que el mismo se presta por un tercero residente en el domicilio pero ajeno a la investigación, entra en juego la denominada intimidación ambiental, que puede tener como consecuencia que el consentimiento otorgado estuviera viciado al producirse bajo intimidación por la mera presencia de los agentes actuantes.
Según establece la Sentencia del Tribunal Supremo 831/2000, de 16 de mayo: “no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose “la intimidación ambiental” o “la coacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan”.
De acuerdo a lo ya expuesto por nuestro Alto Tribunal, la mera presencia de las autoridades puede llevar a esa “intimidación” a la que hacemos referencia, y que tenga como consecuencia que el consentimiento habilitador de la diligencia que tratamos no cumpla con los requisitos necesarios para ser prestado en condiciones de libertad.
Las dos circunstancias expuestas en estas líneas pueden producirse de manera simultánea, toda vez que si no existe un asesoramiento letrado previo en el momento en el que se requiere el consentimiento para la práctica de la diligencias, la mera presencia de los agentes actuantes lleva aparejada la intimidación que provoca que el consentimiento otorgado pueda encontrarse viciado.
Por cualquiera de las circunstancias anteriores, podríamos considerar como nula la diligencia practicada, como también así la ineficacia total de dicho consentimiento y la invalidez de las fuentes de prueba obtenidas en el curso de tal diligencia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Si esto se produjera, los efectos de la nulidad serían el apartamiento de los instrumentos de dicha diligencia, siendo que para acreditar la autoría del delito se haría necesaria la existencia de otros indicios que dieran sustento al mismo y, en caso de no existir estos, la absolución del acusado.
