Cambio de paradigma en el derecho de familia. La oportunidad del derecho colaborativo: otra forma de negociar

Publicado el viernes, 29 mayo 2020

Sonia Alvarez Gómez, Abogada ICAB, Abogada colaborativa

Sonia Alvarez

Vaya por delante que la finalidad de esta reflexión escrita no es  explicar qué es el derecho colaborativo y su aplicación al divorcio y los procesos de familia (existen ya publicaciones  muy contrastadas que invito al lector a consultar) sino explicar las habilidades necesarias del abogado colaborativo  y las pautas de desarrollo del proceso colaborativo.

El proceso que se desarrolla a través del derecho colaborativo y en especial en los procesos de familia colaborativos, es un proceso negociador.  Aquí habrá abogados que estimen que para negociar no hace falta nuevos nombres ya que es lo que la abogacía viene realizando desde el inicio de los tiempos.

Permítaseme que discrepe: efectivamente, la abogacía y en especial los abogados de familia intentamos mayoritariamente conseguir un acuerdo, sin embargo, nuestro marco de actuación es la negociación tradicional.

En el proceso colaborativo, el abogado no negocia  con el abogado de la contraparte sin la presencia de su cliente y de la expareja del cliente. En el divorcio colaborativo, y como también expone Alkain Oribe,  el abogado no va delante del cliente (tirando de él para que se acepten los acuerdos) ni va detrás del cliente (frenándole en unas peticiones poco realistas que pueden quebrar el acuerdo) ni está por encima del cliente (actuando de manera paternalista  y decidiendo por él lo que puede o no puede aceptar) ni está por debajo del cliente (siendo una marioneta utilizada para saldar agravios).

En el divorcio colaborativo, el abogado está al lado del cliente, preparándole para las reuniones conjuntas, asesorándole privadamente, orientándole en las reuniones y colaborando con él para que sus verdaderas motivaciones, sus miedos y sus necesidades puedan acabar en un acuerdo  salvando el diálogo que, tras el paso de los abogados, sería satisfactorio que se mantuviera entre las partes. Situación vital si además, existen niños.

Para poder ejercer este asesoramiento  los abogados debemos formarnos en técnicas que, lamentablemente, nadie nos ha enseñado.

Es necesaria una formación sólida en las técnicas de negociación por intereses (1) y conocimiento de técnicas de estructura de pensamiento como puede ser la teoría del pensamiento lateral (2).

Para ello, es necesario aprender a identificar cuándo el cliente nos verbaliza una posición y cuándo estamos ante un interés (ante la motivación que lleva al cliente a pedir algo). ¿Y por qué es importante identificar los intereses que hay tras las posiciones? Porque si sabemos cuál es la causa por la que un cliente realiza una petición, podremos colaborar con él en buscar escenarios que satisfagan este interés más allá de la posición que inicialmente el cliente solicitaba permitiendo así ampliar el campo de negociación.

Y esto que parece tan sencillo requiere del abogado formación y práctica.

Es importante trabajar la escucha activa con el cliente, con el abogado de la contraparte y con la contraparte.  Ahora algún lector puede pensar que los abogados ya escuchamos (a veces más de lo que quisiéramos). Sin embargo, los abogados tenemos por formación jurídica, tendencia a ser resolutivos, de manera (y hablo en primera persona) que cuando un cliente comienza a explicar su situación, ya nos hemos construido el mapa legal y estamos organizando la prueba que permitirá afianzar sus posiciones en un juicio, si la negociación tradicional no llega a buen puerto.

Pues bien, esto no es escuchar activamente: habitualmente los abogados escuchamos analíticamente. La escucha activa también es una forma de escucha que requiere preparación física y mental y que se enfrenta a importantes barreras, tanto internas como externas que requieren del abogado, conocimiento para su identificación y práctica en su manejo así como también, necesita el conocimiento de factores que el abogado deberá utilizar (qué posición física se ha de mantener en la escucha; mantenimiento de actitud de autenticidad, empatía y aceptación; observación del lenguaje no verbal; observación de las ideas principales que nos explica el cliente; retroalimentación en el diálogo; parafraseo) (2) y (3).

Cuando conocemos realmente los motivos de nuestros clientes para realizar sus peticiones, podemos preparar la negociación sobre intereses para lo cual, es necesario también conocer las técnicas de negociación que permitirán a ambos abogados trabajar sincronizadamente.  Es importante situar al cliente en su MAAN (mejor alternativa a un acuerdo negociado) y conocer las prioridades de los motivos (intereses) del cliente.

Cuando se va a iniciar ya el proceso de divorcio colaborativo, lo habitual es que los abogados fijen calendario de las diversas reuniones que estiman van a ser necesarias acordando previamente qué tema o temas se van a tratar  en cada una de ellas.

Esta agenda  se le explica al cliente con quien se mantienen reuniones privadas intermedias entre las reuniones conjuntas, a fin de trabajar con el cliente el tema objeto de la futura reunión, conocer la motivación (el interés) del cliente y valorar conjuntamente con él de qué maneras distintas considera que este interés se va a ver satisfecho. En estas reuniones, ha de trabajarse también el reconocimiento del otro (que no significa aceptación de la posición del otro) ya que sin reconocimiento propio y ajeno, es muy difícil poder buscar el acuerdo para que ambas satisfagan sus necesidades.

En ocasiones, es necesaria la participación de terceros neutrales cuya función puede ser pericial (arquitectos, economistas, psicólogos forenses, pedagogos, etc) como de facilitación de la comunicación (el abogado no es psicólogo ni coach), o incluso, de mediación.

El divorcio colaborativo resulta eficaz (ya que las partes que han invertido tanto de sí mismas, quieren y necesitan un acuerdo que supere el problema y proteja a las personas) y eficiente (se llega al convenio en unos plazos mucho más breves que en la negociación tradicional y el cliente no siente la necesidad contínua de conocer cómo está su asunto porque está siendo protagonista).

Y, aunque al lector, abogado de familia, le pueda parecer que la necesaria formación para realizar divorcios colaborativos no le es interesante, le invito a que mire a su alrededor y vea qué panorama presenta nuestra administración de justicia ante la COVID-19; qué respuestas le puede dar a ese cliente que necesita saber cómo y cuándo va a obtener una solución a su ruptura y se plantee también qué escenario desea que tenga su cliente una vez el sistema legal haya pasado por su vida. Y desde luego, cómo desea ejercer su profesión: desde el enfrentamiento y el desgaste emocional continuo o desde la proactividad de saber que está colaborando con su propio cliente en obtener satisfacción a inquietudes que quizás dificilmente se podrían satisfacer en una sala de vistas.

Se me dirá que no todos los clientes pueden participar en el proceso colaborativo, y es cierto: existen ciudadanos que por sus circunstancias personales, emocionales, sociales, no pueden participar en un proceso colaborativo, pero estoy convencida que la población candidata al proceso colaborativo es muy superior a la que inicialmente se considera.

Y finalmente, también creo que dentro de la necesidad de difundir y utilizar los sistemas de ADR en la resolución de conflictos, la abogacía colaborativa es uno de los sistemas idóneos para la ciudadanía que comprueba personalmente cómo en este proceso de divorcio colaborativo siempre está su abogado a su lado.

  1. OBTENGA EL SÍ. Roger Fisher y William Ury.

2. SEIS SOMBREROS PARA PENSAR. Edward de Bono.

3. COMUNICACIÓN Y DIÁLOGO. Curso de coaching emocional. Instituto Superior de Inteligencia Emocional. Madrid.

4. COMUNICACIÓN NO VIOLENTA. UN LENGUAJE DE VIDA. Marshall B. Rosenberg.

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