Ignacio Sáiz García, Abogado del departamento de Media & Technology de Auren.
Nuevas formas de vida, nuevas visiones, nuevas decisiones. Así, al modo en que nos decía (y “decíamos ayer”) O´Meara en su poema Y la gente se quedó en casa, viralizado esta primavera 2020, el estado de alarma decretado ha traído a nuestro Derecho societario en efecto diversas novedades. Algunas, “para quedarse” hasta el próximo 31 de diciembre.
Se tratarían, entre otras, de disposiciones en materia de las sesiones y acuerdos de los órganos de gobierno y administración, de las juntas de socios o de la formulación, propuesta de aplicación de resultado, verificación y aprobación de las cuentas anuales.
Estas se encuentran comprendidas en los seis primeros puntos del artículo 40 del Real Decreto – ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID – 19. El cual se tituló “medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado”, y que desde aquel texto original publicado el 18 de marzo, se ha visto modificado en los tres meses siguientes.
En el Boletín Oficial del Estado de18 de marzo, en síntesis, el texto original de dicho artículo 40 permitía celebrar por videoconferencia las sesiones de los órganos de gobierno y administración (punto 1º); y la adopción de los acuerdos de estos órganos, mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y cuando lo soliciten al menos dos miembros (punto 2º). En ambos supuestos, durante el periodo de alarma y aunque los estatutos no lo hubieran previsto. Mientras que en el punto 3º se suspendía (hasta que finalizase la alarma) el plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio para la formulación de cuentas, reanudándose de nuevo por otros tres meses desde aquella fecha. Intersticios, apreciamos, en nuestra regulación societaria.
Al mismo tiempo (llegando al punto 4º) que se disponía, cuando a la fecha de declaración del estado de alarma las cuentas ya se hubieran formulado, entender prorrogado el plazo de auditoría de cuentas (obligatoria) por dos meses desde la finalización del estado.
El punto 5º, por su parte, emplazaba dentro de los tres meses siguientes a contar desde la finalización del plazo de formulación, para la aprobación en junta general ordinaria reunida al efecto. Y finalmente (punto 6º del meritado artículo 40 del Real Decreto – ley 8), se posibilitaba la revocación de la convocatoria de aquella junta general a celebrar posteriormente a la declaración del estado de alarma; debiendo proceder en ese caso a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la finalización de este estado, o bien, modificar el lugar y la hora previstos para la celebración. Último punto, el único a diferencia de los precedentes, que no vería modificada su redacción en los siguientes meses.
Ello puesto que, como adelantábamos, la redacción de dicho artículo se ha visto alterada en las publicaciones del BOE de 1 de abril, 27 de mayo y 11 de junio; en vigor todas ellas al día siguiente. Ciertamente, el “todo fluye y nada permanece” en su máxima expresión.
En efecto, por la Disposición Final 1.13 del RD – ley 11, de 31 de marzo, se vino a ampliar la regulación de las sesiones telemáticas (extendiendo tanto medios como procedimiento), se posibilitaron estas mismas también para las Juntas (40.1), se dio validez a la formulación de cuentas durante el estado de alarma (40.3), se amplió a la auditoría voluntaria la prórroga del plazo para la verificación (40.4), y (añadiendo el 40.6. bis), se reguló la posible modificación de la propuesta de aplicación de resultado para aquellas sociedades que ya hubieran formulado. Como veremos, esta, la alteración más extensa de las operadas.
Por su parte, la modificación de 26 de mayo (por el RD – ley 19, DF 8.3 y 4), cambió (en el punto 3 del art. 40) el fin de la suspensión de la obligación del fin del estado de alarma al 1 de junio; y (en el 5) redujo de tres a dos meses – desde la finalización del plazo de formulación – emplazar a la Junta Ordinaria para su reunión aprobatoria de cuentas.
Mientras que, finalmente (en el BOE del 10 de junio, en vigor desde el día 11), la última modificación de estas “medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado” lo es por la Disposición Final 4.1. del RD – ley 21 y para ampliar hasta el 31 de diciembre de 2020 el plazo previsto en los puntos 1º y 2º de este artículo 40. Esto es, habilitando más allá de la finalización de la alarma, hasta dicha fecha, las sesiones telemáticas de los órganos y la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión de aquellos.
La adjetivación del derecho como “intersticial” que realizó Hart suponía limitar el poder de legislación ex novo de los jueces a aquellos espacios, resquicios o aberturas sobre los que el derecho existente no llegaba. En este término que en 1917 el Juez Holmes utilizó para sostener que el poder de los Estados no podría verse reducido por aquella facultad.
Pero hoy, en este intersticio, ahora en su acepción de “intervalo”, espacio o distancia entre dos tiempos o lugares, sobre estas materias societarias de órganos y cuentas, y a propósito de las ampliaciones, reducciones, modificaciones, habilitaciones o extensiones vistas; esta potestad legislativa del Ejecutivo ante la extraordinaria y urgente necesidad y en la provisionalidad, al contrario, debemos apreciarla lejos de una facultad a restringir.
Pues el derecho existente no nos reportaba la certidumbre necesaria o la previsibilidad de los efectos jurídicos en esos puntos de la vida societaria ante los acontecimientos.
No estaríamos quizás tanto como ante el canto a la seguridad que ofrece la ley del discurso de Sócrates en el Critón, pero Menéndez ya vislumbraba la “novedad” de la revolución por la llegada del funcionalismo del paradigma pragmático desde el positivista.
