“Yo no hubiera contratado una hipoteca en yenes e haber tenido un perfil conservador”. Así se manifestó la comercial de Bankinter en el juicio por una hipoteca multidivisa. “Pero yo ni recomiendo ni dejo de recomendar”, añade la comercial. “El banco entendía que no debía de entrometerse en las decisiones del cliente”, concluye la Audiencia Provincial de Madrid. “Se equivoca porque siempre hay asesoramiento desde el momento en que hay recomendaciones personalizadas, que es lo que exige la jurisprudencia”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho bancario que ha dirigido la defensa.
La Audiencia provincial de Madrid confirma la sentencia de 29 de marzo de 2019 del juzgado nº 17 de Madrid por la que declara nulas las cláusulas multidivisas debido a la falta de transparencia. Bankinter alegó que la información sobre el tipo de cambio y la fluctuación de la moneda estaba redactada de manera clara y sencilla y que se facilitó información al cliente sobre la evolución del tipo de interés. También alega que hubo negociación entre las partes y que por tanto se podía dar por superado el control de transparencia.
“Si hubo negociación entre las partes es que hubo asesoramiento personalizado por lo que el banco no puede alegar ahora que actuó de mero despacho de multidivisa”, señala Navas. Además, la sentencia recuerda que la hipoteca no sea considerada un derivado financiero y no sea necesario el test MiFID, el Supremo sí exige que el banco se asegure de que el cliente comprende los riesgos derivados de la contratación de una hipoteca en moneda extranjera.
No sólo que la cuota puede variar con la fluctuación de la moneda, sino que también el capital pendiente de amortización varía en un constante recálculo. Incluso pudiera ocurrir que a pesar de estar cumpliendo sus obligaciones contractuales terminara debiendo en euros más de lo inicialmente prestado.
Algo parecido ocurrió a los clientes de Navas & Cusí. Contrataron una hipoteca de 250.000€ en yenes el 23 de abril de 2008. Pasados 6 años descubrieron que el capital pendiente de amortización era de 248.000€, es decir, sólo 2000€ menos. “Fue el chivato, la voz de alarma de que había un problema. ¿cómo es posible que tras 6 años pagando la hipoteca apenas hayamos amortizado capital?, se preguntaron”, explica Navas. Fue entonces cuando decidieron demandar a la entidad.
Bankinter no fue capaz de explicar en el juicio ni si se habían hecho simulaciones o se les había advertido de los riesgos. La comercial contestaba a todo que “no recordaba”, pero más bien parece que no informaron de nada porque entendían que si el cliente lo demandaba debían de ofrecerlo sin más. “En un producto de alto riesgo como es la multidivisa lo que mandata la ley sectorial y la buena práctica es explicar detalladamente todos los riesgos para que -como dice la jurisprudencia de Luxemburgo- puedan tomar decisiones fundadas y prudentes”, explica Navas.
El Tribunal de Justicia de la UE -recuerda la Audiencia Provincial de Madrid- establece que los clientes de la multidivisa deben de tener toda la información necesaria para conocer la carga económica y jurídica que asumen. “Es decir, qué sacrificio patrimonial deben de hacer y cual es su posición jurídica y sus eventuales riesgos”, explica Navas.
Nada de esto ocurrió. Por eso se produjo un vicio en el consentimiento que provoca la nulidad de las cláusulas. Bankinter trata de alegar que al reclamar tan tarde hubo “retraso desleal”. En realidad, los clientes reclamaron cuando se apercibieron que no estaban amortizando capital. E banco también alega que hubo control notarial, pero la sentencia recuerda que el control notarial no anula las obligaciones informativas del banco. También recuerda la sentencia del Supremo del 15 de noviembre de 2017 que señala que el cliente debe de ser informado de los riesgos antes de la perfección del contrato.
Esta información nunca existió y es lo que lleva a la Audiencia Provincial de Madrid a confirmar el fallo de primera instancia. “Una sentencia relevante porque pone freno a la pretensión de algunas entidades de lavarse las manos arrogándose el papel de mero dispensador; la sentencia aclara que su obligación legal es asegurarse de que los clientes comprenden todos los riesgos de la contratación antes de firmar”, concluye el socio-director de navascsi.com
