El papel del Fiscal con relación a las personas con discapacidad tras la reforma introducida por la Ley 8/2021 – Entrevista a Alba Tenorio Gontán

Publicado el miércoles, 7 julio 2021

Escarlata Gutiérrez Mayo, Fiscal – No solo acusamos.

Como hemos señalado en otras ocasiones, el Ministerio Fiscal se configura legal y constitucionalmente como garante de la legalidad y protector de los más vulnerables, en particular los menores de edad y las personas con discapacidad. La reciente Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha supuesto un cambio de paradigma en la protección de estas personas y por consiguiente en el papel que desarrolla el Ministerio Fiscal con relación a las mismas.

Escarlata Gutiérrez MayoEn la presente entrevista nuestra compañera Alba Tenorio Gontán nos cuenta en qué se traducen las principales reformas introducidas por esta ley en el régimen jurídico de las personas con discapacidad y en el papel del Ministerio Fiscal con relación a la protección de las mismas, así como los problemas que pueden plantearse en la práctica.

Alba Tenorio Gontán es abogada-fiscal de la sección territorial de Manzanares desde el 1 de julio de 2.013. Adjunta a las secciones de seguridad vial desde 2.018 y de siniestralidad laboral desde 2019. Adjunta igualmente a la sección de civil y, en concreto, de personas necesitadas de especial protección desde 2.015. Desde entonces ha acudido todos los años a las jornadas de especialistas en esta materia, habiendo asistido recientemente al curso emitido por la Universidad de Derecho de Zaragoza sobre la reforma de la legislación civil en materia de discapacidad. También ha participado como ponente en Jornadas formativas de la Guardia Civil, de la Policía Local de Ciudad Real y de Fiscales en el Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia.

Alba Tenorio Gontán

Alba Tenorio Gontán

1-La Ley 8/2021 ha introducido importantes cambios con relación al régimen jurídico de las personas con discapacidad, ¿cuáles son los principales ejes del cambio?

La “Ley 8/2021 de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia” da respuesta a la obligación del Estado de fomentar la protección de sectores que puedan encontrarse más desamparados frente a la violencia; obligación que emana no sólo de la propia Constitución Española sino también de la adhesión de nuestro país a la Convención sobre los Derechos del Niño y otros tratados internacionales.

En la decisión de proteger a tales grupos más vulnerables, señala el preámbulo de la mencionada Ley que “los niños, niñas y adolescentes con discapacidad son sujetos especialmente sensibles y vulnerables a …la violencia”; de ahí que la reforma incluya modificaciones específicas en relación a tales menores; pero también a personas necesitadas de apoyo independientemente de su edad.

En mi opinión, los principales ejes del gran cambio que introduce esta reforma serían los siguientes:

En primer lugar, se modifican los artículos 261 y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dedicados (respectivamente) a la dispensa de la obligación de denunciar o de declarar.

Así, en supuestos de delitos muy graves (siendo éstos numerados en la Ley como las infracciones contra la vida, lesiones con resultados de gran gravedad, maltrato habitual, contra la libertad personal o indemnidad sexual y trata de seres humanos), SIEMPRE se exigirá la obligación de denunciar, incluso a los familiares más directos del autor; en los supuestos en que la víctima sea un menor o una persona necesitada de especial protección.

En la misma línea, se elimina por completo la dispensa de la obligación de declarar a aquellas personas que tengan la representación de derecho o de hecho de la víctima menor o con discapacidad de cualquier tipo de infracción penal; modulándose la dispensa en los supuestos de testigos mayores de edad sin tal relación familiar con las víctimas, en cuyo caso únicamente podrán acogerse a tal dispensa si el delito no es grave (que, a falta de una enumeración como la recogida en el artículo 261 deberá referirse a aquéllos que tengan señalada una pena grave, como fija el artículo 13 del Código Penal).

En segundo lugar, las modificaciones implantadas en los artículos 449 bis, 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal van encaminadas, sin ninguna duda, a evitar la doble victimización que el procedimiento venía sometiendo a los perjudicados a través de las reiteradas ocasiones en que debían declarar; imponiéndose la regla general de la preconstitución de su declaración testifical cuando sean menores de 14 años o personas necesitadas de especial protección.

Así, en tal prueba preconstituida deberá estar siempre presente el letrado del investigado y se asegurará la evitación de la confrontación visual con el encartado (cuya ausencia será posible si citado en debida forma no ha comparecido), debiéndose realizar esta prueba con todas las garantías legales y ser grabada para su reproducción en juicio sin necesidad de solicitar la declaración de la víctima en el acto de la vista (salvo excepciones y a petición de alguna de las partes).

Y por último es importante destacar la modificación establecida en el artículo 544 ter apartado 7 que impone la regla general (salvo resolución motivada) de suspender el régimen de visitas de los agresores con los hijos que hubiesen presenciado, sufrido o convivido con la violencia doméstica. Si bien el nuevo párrafo hace sólo referencia a “hijos e hijas menores de edad”, en mi opinión ello debe valorarse en el conjunto del apartado 7, cuyo primer párrafo hace referencia a las medidas de naturaleza civil que deben adoptarse junto a la orden de protección “cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada”; por lo que también a ellos debe entenderse dirigida tal novedad.

2. ¿También hay cambios en los procedimientos para determinar la capacidad de las personas? ¿Cuáles son?

La “Ley 8/21 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica” modifica completamente nuestra legislación en esta materia para dar adecuada respuesta a la obligación de adaptar la normativa española a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad elaborada en Nueva York el 13 de diciembre de 2.006 y a la que España se adhirió tras la Ley 26/2011 que ratificaba dicho tratado.

En mi opinión, los cambios más importantes son los siguientes:

En primer lugar, se elimina por completo el arcaico término “incapacidad” y desaparecen figuras excesivamente rígidas que regían nuestro anterior sistema tales como la patria potestad prorrogada y rehabilitada o la tutela (la cual únicamente figura para los menores de edad no emancipados o en situación de desamparo), sustituyéndose por medidas mucho más flexibles; basándose ahora la legislación en la voluntad y desarrollo de la persona necesitada de apoyo.

Siguiendo en esta línea centrada en la voluntad de la persona, el Tribunal deberá siempre asegurarse de conocer las decisiones que la misma hubiese tomado sobre su situación personal y económica con carácter previo a la aparición de tal situación de discapacidad; debiendo respetarse los poderes o mandatos preventivos emitidos con la extensión y garantías que se hubiesen fijado (salvo resolución judicial motivada)

A falta de tales medidas voluntarias y antes de adoptarse apoyos judiciales, deberá igualmente respetarse la situación de guarda de hecho en la que una persona con discapacidad pueda encontrar protegidos todos sus intereses personales y patrimoniales.

Por tanto, únicamente a falta de medidas voluntarias o de hecho y, sólo cuando las circunstancias lo hagan imprescindible, se adoptarán medidas judiciales que se ejercerán con carácter general de manera puramente asistencial, permitiéndose únicamente en casos excepcionales la representación de una persona con discapacidad, lo que deberá ser recogido de manera detallada por la sentencia, que nunca podrá acordar privación de derechos.

Estas medidas judiciales podrán estar destinadas a solucionar un asunto concreto (en cuyo caso se designará un defensor judicial) o una situación más continuada o permanente (supuestos de nombramiento de curadores).

Por último, es importante señalar las extensas menciones en la Ley a la participación activa y en igualdad de condiciones de la persona con discapacidad en el procedimiento de provisión de apoyos (y en cualquier otro); debiendo siempre ser escuchado para la toma de cualquier decisión referente a su persona o bienes y pudiendo el mismo convertir un procedimiento de jurisdicción voluntaria en contencioso con su simple oposición a las medidas solicitadas.

3. ¿Qué ocurre con las personas cuya incapacidad ya está acordada por sentencia judicial anterior a esta reforma?

La disposición transitoria quinta de la Ley fija un plazo máximo de 3 años para revisar las causas judiciales en las que exista cualquier resolución que hubiese acordado la prodigalidad (que ha desaparecido como figura autónoma), la patria potestad prorrogada o rehabilitada, la tutela o la curatela conforme a la normativa anterior.

Como legitimados para instar dicha revisión, se establecen dos grupos: El primero de ellos abarca a las personas con capacidad modificada judicialmente o a quienes ostenten sus apoyos, en cuyo caso el Juez dispondrá de un año desde tal solicitud para pronunciarse.

Y en segundo lugar y con carácter subsidiario, la autoridad judicial o Fiscal deberá proceder (de oficio o mediante solicitud respectivamente) a tal revisión.

4. ¿Existen medios materiales para revisar todos esos procedimientos?

En mi opinión, éste es el gran problema que se plantea con la reforma operada por la Ley 8/21 de 2 de junio, siendo por todos conocido el grave colapso que sufren los Juzgados de Primera Instancia (y mixtos en la mayoría de los casos) debido al inmenso número de procedimientos civiles pendientes que existen; lo que se verá muy agravado por esta circunstancia.

Tales medios materiales a los que alega la pregunta, no son sino el trabajo y dedicación de todo el personal de los Juzgados y Fiscalías, que deberá coordinarse para poder revisar las ingentes cantidades de antiguos procedimientos de “incapacidad”; lo que creo que supondrá un enorme esfuerzo de todos los operadores jurídicos que, en todo caso, es imprescindible para poder cumplir el plazo previsto en la disposición transitoria quinta; pero fundamentalmente para poder dar respuesta a numerosas personas necesitadas de apoyo que con esta nueva legislación verán mucho más salvaguardados sus intereses personales y patrimoniales y, especialmente, el respeto a su voluntad.

5. ¿El papel del Fiscal como garante de la legalidad se ve alterado por esta ley?

En mi opinión el objetivo de proteger a las personas vulnerables que al Ministerio Público otorga la Constitución y el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal se ve aún más fortalecido con las importantes reformas operadas por la Ley 8/21.

Así, el Fiscal sigue siendo una parte legitimada cuya presencia en todos los procedimientos de provisión de apoyos es imprescindible y necesaria; debiendo el mismo (entre muchas otras funciones) instar la incoación de tales causas en los supuestos de falta de familiares, así como velar porque en los procesos en los que participen personas con discapacidad se realicen las adaptaciones y ajustes necesarios para garantizar su participación en condiciones de igualdad.

En todo caso, quiero hacer mención a que los integrantes del Ministerio Público y particularmente (con permiso del resto de mis compañeros), los Fiscales Delegados y Adjuntos de esta bella materia de protección de las personas vulnerables, llevan ya años velando por la defensa de los derechos de las personas con discapacidad y, sobre todo, por el respeto a las normas contenidas en la Convención de Nueva York que desde hace más de 10 años son de obligado cumplimiento en nuestro país y que ahora vienen a reflejarse de manera exhaustiva en la Ley 8/2021; realizando la Fiscalía un papel fundamental como garante de la legalidad.

Más allá de los problemas prácticos que la revisión de causas puedan suponer y a los que hice referencia previamente, considero que esta reforma viene a intentar “reconciliar” a la Justicia con las personas necesitadas de apoyo, que en muchos casos no habían obtenido una adecuada respuesta a sus necesidades y a quienes se había impedido actuar en numerosas situaciones de su vida personal, social y económica conforme a su voluntad y libre desarrollo, debido a las excesivamente rígidas y arcaicas figuras representativas que existían en nuestro ordenamiento jurídico.

Por todo lo expuesto, creo sinceramente que esta reforma viene a mejorar las posibilidades que las personas necesitadas de apoyo tienen para actuar con libertad en cualquier acto de su día a día y que hace que se cumpla verdaderamente el principio de igualdad que proclama el artículo 14 de nuestra Carta Magna.

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