Jorge Boguñá Oria de Rueda, Corporate/M&A Legal Trainee en KPMG España.
Jorge Boguñá
A día hoy, la entrada de inversores extranjeros en sociedades españolas no se encuentra, en absoluto, exenta de barreras de entrada. Concretamente, las referidas barreras afectan a las operaciones de inversión que quieran llevarse a cabo en sociedades españolas que ejerzan actividades protegidas y, por tanto, se encuadren dentro de los denominados ¨sectores estratégicos¨.
En primer lugar, para paliar los devastadores efectos de la crisis socioeconómica originada por el COVID-19, el ejecutivo español apostó por decretar la suspensión a la liberalización de inversiones extranjeras directas en España, suspensión que se llevó a cabo mediante la disposición final cuarta del Real Decreto ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 en la que se modificó la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, incorporando el artículo 7 bis.
Dicha suspensión tuvo como consecuencia directa la necesidad de obtener autorización para aquellas operaciones de inversión extranjera referidas en los apartados 2,3 y 4 del artículo 7 bis antes referido, de modo que aquellas operaciones de inversión que se lleven a cabo sin dicha autorización no tendrán validez ni efectos jurídicos hasta que sean legalizadas según lo previsto en el artículo 6 de la misma ley.
La necesidad de obtener la pertinente autorización administrativa por parte del regulador únicamente deviene exigible cuando nos encontremos ante una inversión directa. En este momento, podemos preguntarnos ¿Qué entendemos por una inversión directa? – La normativa española nos brinda la definición específica de dicho concepto. Se tendrán en consideración como Inversiones Extranjeras Directas (IED) las realizadas por inversores residentes fuera de la UE y del EFTA cuando (i) el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital de la sociedad española, (ii) o cuando se participe de forma efectiva en la gestión o control de dicha sociedad, de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 7.2 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
No obstante, nuestro ordenamiento jurídico prevé una serie de exenciones y de procedimientos simplificados para la obtención de la autorización, los cuales no son objeto de análisis en el presente artículo.
En el mismo sentido expuesto anteriormente, conviene que procedamos a delimitar las Inversiones Extranjeras Directas (IED) en las cuales la concesión de una autorización administrativa será requisito preceptivo para su consecución según lo dispuesto en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.
Ámbito objetivo:
- Queda suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España, que se realicen en los sectores que se citan a continuación y que afectan al orden público, la seguridad pública y a la salud pública:
- a) Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras, entendiendo por tales, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas.
- b) Tecnologías críticas y de doble uso, tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial, y tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España, incluidas las telecomunicaciones, la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, las nanotecnologías, las biotecnologías, los materiales avanzados y los sistemas de fabricación avanzados.
- c) Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos o los referidos a servicios estratégicos de conectividad o a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.
- d) Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
- e) Medios de comunicación, sin perjuicio de que los servicios de comunicación audiovisual en los términos definidos en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, se regirán por lo dispuesto en dicha Ley.
Ámbito subjetivo:
- Asimismo, queda suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en los siguientes supuestos:
- a) si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo 7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.
- b) si el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente los relacionados en el apartado 2 de este artículo.
- c) si existe un riesgo grave de que el inversor extranjero ejerza actividades delictivas o ilegales, que afecten a la seguridad pública, orden público o salud pública en España.
Como novedades recientes, el Consejo de Ministros procedió a la aprobación el día 23 de noviembre de 2021 del Real Decreto Ley 27/2021, por el que se prorrogaron determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación.
De la lectura del texto legal, se desprende que el conocido ¨régimen de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras en España¨ se prorroga hasta el día 31 de diciembre de 2022.
En la misma línea de lo comentado, el Gobierno está trabajando en la elaboración de un nuevo Real Decreto, mediante el cual pretende regular las inversiones exteriores con el fin de actualizar el procedimiento a la hora de declarar las inversiones extranjeras en España y viceversa.
El proyecto de Real Decreto que se está tramitando, trae consigo interesantes novedades acerca del régimen de inversiones extranjeras en España. Recomiendo encarecidamente la lectura del mismo, sin embargo, el proyecto incorpora algunas modificaciones adicionales que cabe mencionar tales como; (i) el desarrollo del régimen de autorización previa de inversiones exteriores por Acuerdo del Consejo de Ministros que prevén los artículos 7 y 7 bis de la Ley 19/2003, (ii) determina de forma más específica los ámbitos objeto de inversión, (iii) exenciones al régimen de autorización previsto en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003, (iv) se abre la posibilidad a que el interesado tenga la posibilidad de plantear consulta voluntaria acerca de la aplicabilidad de la suspensión del régimen de liberalización de inversiones a su proyecto de inversión.
Sin duda, habida cuenta de la prórroga actual del régimen de suspensión, es un hecho innegable y notorio que todos aquellos inversores foráneos que tengan en el punto de mira nuestro país seguirán siendo puestos debajo de la lupa por los Reguladores y por el Gobierno, cuando así lo requieran las circunstancias concretas de cada operación de inversión.
Si bien, este refuerzo del régimen de control de inversiones no se trata de una postura exclusivamente adoptada por nuestro país, puesto que podemos observar como en otros países pertenecientes a la Unión Europea tales como; Italia, Alemania o Francia han introducido modificaciones de refuerzo similares. Los inversores activos con posiciones que se vean involucradas en operaciones corporativas de M&A no deben hacer caso omiso al régimen de control de inversiones extranjeras de la jurisdicción pertinente. No es baladí el hecho de que se trate de una tendencia generalizada en los países europeos, que teleológicamente trata de monitorizar la propiedad de los operadores en sectores clave.
En referencia a la tendencia recurrente en Europa, podemos discernir diferentes formas de reforzar dicho control en función del país. Por ejemplo, en Italia no se protegen sectores específicos, sino aquellas marcas históricas que son consideradas de importancia nacional y están en manos de grandes compañías. Por otro lado, encontramos países como Alemania, cuya normativa afecta a negocios concernientes a infraestructuras de comunicaciones y sanidad, incluyendo productos médicos y fármacos.
En este sentido, pese a contar con restricciones, analizando la situación actual de forma comparada, en el panorama internacional, no debe considerarse que nos encontremos en una situación de desventaja a nivel competitivo en relación con el resto de los países de nuestro entorno, manteniendo al margen el controvertido debate ideológico que puedan suscitar las restricciones objeto del presente comentario.
Actualmente, nos encontramos en plena recuperación económica y sectores como el hotelero, infraestructuras, telecomunicaciones, energía entre otros, despiertan incesantemente el apetito inversor. Todo ello unido a que la inversión extranjera se perfila como un requisito indispensable para alcanzar los objetivos fijados en cuanto a la descarbonización de la economía y la transición digital. Si atendemos a las declaraciones de los reguladores en los últimos días, todo parece indicar que la normalización de los mercados permitirá una relajación en el control de las inversiones extranjeras que en su día fueron objeto de un férreo blindaje. Por ello, debemos mantenernos a la espera y poner gran atención en el comportamiento del capital extranjero en los sectores más estratégicos de nuestra economía.
