Federico Montero, Prof. Joven Doctor de Derecho penal – Universidad Pompeu Fabra, Castellarnau Penalistas
En el marco del Derecho penal de la empresa no se ha prestado suficiente atención al problema de los programas de cumplimiento que, a pesar de ser inidóneos e ineficaces para prevenir la comisión de delitos (no dan lugar a la eximente del art. 31 bis.), resultan ser idóneos (ex ante) y eficaces (ex post) a la hora de detectar y contribuir con la persecución judicial de los delitos. En una reciente contribución –publicada en el Liber Amicorum al Prof. Zugaldía Espinar, 2021, pp. 131 ss.– y respecto de esta clase de programas de cumplimiento, Silva Sánchez distingue dos situaciones distintas. Por un lado, aquellos programas que son ex ante idóneos para detectar la tentativa y evitar la consumación del delito. En estos casos, recurriendo a la regulación que se prevé para el desistimiento en caso de pluralidad de intervinientes, propone eximir de responsabilidad a la persona jurídica. En efecto, aun cuando la persona física logre la consumación del delito, la persona jurídica podría quedar exenta de responsabilidad siempre que el programa de cumplimiento constituya un esfuerzo serio, firme y voluntario para impedir esa consumación. Por otro, encontraríamos programas de compliance que, ya desde el punto de vista ex ante, solo resultan idóneos para detectar delitos ya consumados. Aquí generalmente se hace referencia al comportamiento postdelictivo positivo del ente colectivo, esto es, la “actitud” que adopta la persona jurídica frente al delito que ha cometido la persona física.
En esto quisiera detenerme pues, a principios de este año y en este mismo foro, A. Turienzo publicó un post jurídico en el que destacaba la importancia que tiene esa “actitud reactiva” para alcanzar la eventual exención de responsabilidad del ente colectivo; en concreto alude, entre otras, a la confesión de la infracción y posterior colaboración en la investigación por parte de la persona jurídica. Al respecto, el art. 31 quater del CP (de modo prácticamente idéntico a lo previsto por el art. 21 del CP para las personas físicas) considera a esas “actividades” como atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este marco, no parece descabellado formular las siguientes preguntas: una persona jurídica, ¿puede “confesar” una infracción antes de “conocer” que el procedimiento judicial se dirige contra ella?; ¿cuál es la infracción que confiesa el ente colectivo?; ¿qué significado tiene esa actividad postdelictiva?
En la medida en que pretenda mantenerse la coherencia del sistema, una respuesta afirmativa a la primera pregunta es, en mi opinión, difícil de sostener. En primer lugar, el art. 31 bis no contiene una cláusula de ampliación de los tipos, sino una regla de imputación: las personas jurídicas no realizan acción típica alguna, sino que responden penalmente de un delito cometido por la persona física. El nexo que permite atribuir responsabilidad penal al ente colectivo se asienta, fundamentalmente, en que esa persona jurídica posee un defecto de organización que favorece objetivamente la comisión de delitos. En este sentido, se trata de un mero estado de cosas desvalorado que no constituye un injusto culpable susceptible de ser “confesado”. En segundo término, tampoco tiene sentido exigir que tal actividad sea realizada por la persona jurídica “antes de conocer” la existencia de un procedimiento judicial contra ella dirigido. Cuando el art. 21 del CPE exige esta circunstancia para conceder al culpable una atenuación de pena por confesión, pretende garantizar el carácter voluntario o espontáneodel comportamiento. Trasladar esta exigencia a la persona jurídica no parece razonable, pues los entes colectivos no tienen capacidad propia de actuación voluntaria ni pueden conocer nada en sentido estricto, así como tampoco pueden ser considerados culpables.
De modo similar a lo que sucede con la mayoría de los institutos dogmáticos, el fundamento, contenido y estructura del comportamiento postdelictivo también parece modificarse sustancialmente cuando se trata de personas jurídicas. En efecto, cuando se trata de entes colectivos cuya responsabilidad penal está asentada en una regla de imputación, el comportamiento postdelictivo no puede modificar el sentido comunicativo de un injusto culpable precedente y, con ello, atenuar el reproche punitivo (las personas jurídicas no cometen delitos ni se les reprocha nada en términos punitivos). Todas las disposiciones del art. 31 quater, entonces, deben interpretarse a la luz de un fundamento distinto a las atenuantes del art. 21. En el marco de un modelo gobernado por el principio de autorregulación regulada, la posibilidad de atenuar la pena eventualmente imponible a las personas jurídicas no es más que un incentivo destinado a incrementar la colaboración de los privados en la persecución de los delitos cometidos por las personas físicas. En definitiva, los programas de cumplimiento ex ante idóneos para la detección de delitos consumados no son expresión de una “confesión” de la propia persona jurídica; en mi opinión, la atenuante prevista solo pretende incentivar a que la empresa introduzca, dentro de se estructura, mecanismos programados de delación y colaboración procesal.
