Llanos Ferrando Galdón

El pasado 15 de diciembre, hemos tenido la grata experiencia de asistir a una tertulia organizada por la Asociación Madrileña de Abogacía de Familia e Infancia (AMAFI) www.somosamafi.es, sobre la realidad, lagunas y dudas que nos encontramos en la práctica diaria, en los procesos de solicitud de medidas de apoyo para las personas con discapacidad.  

La tertulia ha sido dirigida por el ponente D. Carlos Fernández Pascual, abogado experto en el asesoramiento a personas discapacitadas y sus familias, Presidente de la Sección de Discapacidad del ICAM y Secretario de la Junta Directiva de la Asociación AFANIAS (asociación que ayuda a las personas con discapacidad Intelectual), transmitiéndonos su dedicación y sensibilidad hacia este colectivo.

Ha actuado como moderadora Dña Pilar Fernández Dengra, abogada especialista en esta materia, con una reconocida experiencia, y amplia trayectoria profesional en el campo del derecho de familia.

Nuestro ponente ha comenzado la tertulia recordándonos que la breve trayectoria de esta ley,  plantea no pocos problemas procesales y administrativos, ante la ausencia de jurisprudencia en esta materia. Es pronto aún para conocer la evolución de los expedientes, dada la corta  experiencia judicial, y ello nos impide anticipar cual será la evolución de los procedimientos de medidas de apoyo instados. 

Dos ideas fundamentales a destacar en la ley 8/21, siendo la primera la autonomía de la voluntad de la persona discapacitada, que siempre y ante todo, debe ver cumplida su voluntad, deseos y preferencias. Y de otro lado, la confirmación de que todas las personas discapacitadas puedan ejercer su capacidad jurídica en idénticas condiciones de igualdad que el resto, mediante la creación de un sistema de apoyos de naturaleza voluntaria o legal. Sin olvidar que estos apoyos, pretenden que la persona discapacitada avance hacia su propio proceso de autonomía.

Continúa haciendo un repaso del sistema de apoyos voluntarios y legales, y nos explica que el derecho a la libre elección y libre decisión de la persona discapacitada, otorga la  preferencia al sistema de apoyos de naturaleza voluntaria, frente a los legales, pues los apoyos voluntarios son establecidos por la propia persona y aluden a “ quien, cómo y en qué condiciones le van a prestar el apoyo que necesita”.  Señala tres medidas voluntarias, la autocuratela, el poder preventivo y el mandato preventivo.

En cuanto a las medidas legales, concede suma importancia a la figura de la curatela, cuando se requieren apoyos de forma continuada.  Dos tipos de curatela, que se desglosan en, curatela asistencial o relativa a cuidados físicos, y curatela representativa, que tiene carácter excepcional, para situaciones en que sea imposible conocer cual es la voluntad, deseos y preferencias de la persona. El defensor judicial se considera un apoyo puntual, o para situaciones donde existe conflicto de intereses.

Sin duda alguna, de todas, la medida estrella que goza de mayor importancia es la guarda de hecho, pese a ser una medida considerada por la ley como “ medida informal” además de ser extrajudicial  ¿Qué justificación puede tener la proyección excesiva de esta medida informal de apoyo? Parece que el espíritu de la ley pretende evitar la judicialización de los expedientes, aferrándose a la realidad de que el guardador de hecho es un familiar directo del discapacitado. Ni uno ni otro desean celebrar un juicio, tampoco generar costes innecesarios, y si, evitarse ciertas situaciones un tanto incómodas.

Nuestro ponente nos traslada los problemas aparejados a los primeros procedimientos de medidas de apoyo, al requerir los correspondientes dictámenes del médico y trabajador social contenidos en el artículo 42 bis b). Llegaron las primeras inadmisiones de demandas, pero este hecho es actualmente subsanable en plazo determinado.  

Recientemente nos comenta cómo se acogen con sorpresa ciertos autos que deniegan la curatela representativa a personas dependientes para todas las habilidades básicas e instrumentales de la vida diaria, y sin embargo nos remiten al apoyo informal de la guarda de hecho, eso si, asistida de las autorizaciones pertinentes recogidas en el artículo 287.

Nos plantea la procedencia de instar o no, la revisión de las medidas acordadas en antiguas sentencias de incapacitación, o por el contrario esperar la revisión de oficio. No parece descabellado pensar que la ausencia de revisión de tales sentencias, pudiera ocasionar en un próximo 2.024, un impacto negativo en ciertas gestiones bancarias de las personas discapacitadas afectadas.

Su comparativa entre las figuras existentes en la antigua ley con la actual, recuerda que instituciones como la patria potestad rehabilitada y prorrogada han desaparecido, precisamente por considerarse arcaicas, y por suponer una carga excesivamente gravosa para los padres. Igualmente ocurre con la prodigalidad, suprimida en la nueva ley, por tener cabida como supuesto susceptible de solicitud de medidas de apoyo.

La tutela ha sido relegada únicamente para los menores de edad.

Las personas de avanzada edad son también un colectivo protegido por esta ley.

Se plantean dudas sobre los casos de salud mental, que requieren una atención especial.

Igualmente importante es la materia sobre el consentimiento informado, para cuestiones de urgencias médicas o intervenciones quirúrgicas, y también los internamientos involuntarios generan incidencias.

Como buen estudioso de las primeras sentencias, observa una incipiente inclinación hacia la figura del guardador de hecho, especialmente en provincias como Córdoba, que evoluciona a una posterior curatela, para pasar nuevamente a actuales resoluciones que apuntan a la guarda de hecho como principal medida.

Se lanza una importante pregunta al aire ¿Qué papel cumple el abogado en esta nueva jurisdicción? Apunta a que la figura del abogado es quien mejor conoce al cliente y sus circunstancias, y cumple una importantísima función social de colaboración y apoyo al discapacitado, al igual que el notariado.

Como conclusión, una reflexión sobre el largo camino que nos queda por recorrer en el aprendizaje y puesta en práctica de esta nueva ley.