Álvaro Barranco Yagüe, Abogado de Familia y socio de AMAFI.
El pasado 28 de septiembre de 2023 en el Consejo General del Notariado tuvimos la oportunidad de asistir al seminario organizado por la Asociación Madrileña de la Abogacía de Familia e Infancia (AMAFI- www.somosamafi.es), presentado por Dª. Paloma Abad Tejerina, abogada y Presidenta de Amafi, en la que se llevó a cabo la simulación de dos vistas: una sobre suspensión del régimen de visitas conforme al artículo 94 del CC y la segunda sobre un procedimiento de jurisdicción voluntaria en la que se solicitaba un certificado de traslado ilícito internacional y al que me voy a referir.
Tuvimos el placer de contar con la intervención del Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid, D. Alejandro José Galán Rodríguez; en el rol del Ministerio Fiscal a la letrada Dª Rosa Pérez-Villar y en el papel de letradas de la parte demandante y demandada, a Dª Belén García y a Dª Diana Carrillo, respectivamente. Dieron muestras de su amplia experiencia ilustrándonos sobre cómo se interviene en la vista y nos hicieron reír en algunos momentos de los interrogatorios.
El procedimiento de jurisdicción voluntaria se inició por solicitud del padre de un certificado que declare el traslado ilícito de los menores a Alaska (EEUU) por llevárselos la madre sin consentimiento del mismo.
Esta petición se encuentra contenida en el art. 778 sexies de la LEC, en relación con el concepto de custodia contenido en el art. 3 del Convenio de la Haya sobre Sustracción Internacional de menores, de 25 de octubre de 1980.
En el caso, la madre tenía atribuida el ejercicio exclusivo de la patria potestad, y pude aprender que, es preciso distinguir entre titularidad y ejercicio de la patria potestad. Por un lado, la titularidad es la legitimidad que tiene un sujeto para ejercer un determinado derecho o para cumplir con un determinado deber, entonces, hablar de titularidad es hacer referencia a la legitimidad para ejercer; el ejercicio, es la manera en que los titulares de la patria potestad llevan a cabo o ejecutan el derecho y cumplen con las obligaciones. Por ello, se puede afirmar, que puede existir titularidad sin ejercicio, pero no ejercicio sin titularidad.
La madre además esgrimió una serie de motivos para el traslado, como que el demandante fue condenado por un delito de abandono de familia, que seguía sin pagar alimentos de los hijos, teniendo amplios medios para pagarla, sin poder embargarle por colocarse voluntariamente en una posición de insolvencia; que habían sido desahuciados de una vivienda por motivo de impago de la renta por el padre; que el padre veía a sus hijos en un PEF e incumplía las visitas a menudo; que la madre es estadounidense y no tenía permiso para trabajar en España, lo que sabía el padre, y que ante la situación de abandono económico en que les había dejado el padre, unido a unas sospechas de abuso/maltrato de los hijos, forzó a la madre a mirar por el interés de los menores y tomar la única decisión posible, estando los hijos escolarizados en el país natal de la madre con la familia extensa, quienes les podían prestar todo su apoyo y donde puede garantizar a los menores una estabilidad emocional, social, familiar y económica.
La letrada de la demandada alegó el Convenio sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989: la consideración fundamental a la que se atenderá siempre será el interés del menor. El interés superior del menor se puede resumir según consolidada jurisprudencia europea y nacional en relación con el artículo 3 de la convención sobre los derechos del niño, en todas las medidas de protección privadas o públicas que se debe realizar a los mismos, para su cuidado, bienestar y normal desarrollo físico y mental, evitando cualquier peligro físico o psíquico, como pueden ser las situaciones de maltrato grave o abandono. Este principio además no es incompatible con las excepciones a la restitución del artículo 13 b del convenio de 1980, todo lo contrario, adoptar determinadas medidas para tutelar por encima de cualquier interés, el interés superior del menor, es protegerlo contra cualquier incidencia que pueda producirse en su normal desarrollo.
En este caso, de las circunstancias fácticas de la madre y sus hijos menores en España previo al traslado, se observa que estaban en una situación intolerable como consecuencia de la conducta del padre, de modo que declarar el retorno de los menores colocaría a estos ante un peligro físico y psíquico cierto y contrario a su interés.
Sin embargo, aprendí que en este caso no se discutía el Convenio de la Haya de 1980, sino que para que se declare un traslado ilícito es preciso que el progenitor que solicita la declaración de ilicitud tenga el derecho de custodia que en este caso el actor no ostentaba, ni atendiendo a los conceptos autónomos de custodia y responsabilidad parental de los instrumentos jurídicos del derecho internacional privado aplicables en el asunto, ni tampoco según el derecho sustantivo español, toda vez que se atribuyó el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la progenitora materna y por tanto el derecho a decidir sobre el lugar de residencia de los hijos menores en su mejor interés. Al tener la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad no requiere de consentimiento paterno, y la madre podía decidir sin consentimiento del padre, el traslado de los menores, y la consiguiente fijación de un nuevo domicilio en Estados Unidos, por lo que no se procedió a declarar la ilicitud del traslado de los menores.
Un interesante aprendizaje gracias al taller práctico de AMAFI.
