Por José Palma, Herrero & Asociados

Mucho hemos oído hablar en los últimos meses sobre las patentes de software, sobre las reclamaciones millonarias de empresas tecnológicas como Apple o Google por violación de sus patentes…, sin que en muchos casos se acierte en los términos empleados, poniendo en entredicho la propia veracidad de la noticia.
Es habitual, no sólo en el mundo periodístico sino también en la doctrina jurídica y lingüística, confundir términos que se utilizan como sinónimos sin serlo, o emplear conceptos diferentes aun cuando tienen el mismo alcance. Evidentemente, para poder debatir si las patentes relacionadas con los programas informáticos pueden ser o no admitidas jurídicamente, debe considerarse previamente el alcance y definición de determinados conceptos y distinciones, como la establecida entre software y programa de ordenador, ¿son términos sinónimos?, ¿definen la misma realidad?
Teniendo claro que el término software no es la voz inglesa de programa informático (computer program), una gran parte de la doctrina jurídica entiende que software es un concepto más amplio dentro del que se incluye el propio concepto de programa informático. En el mismo sentido se pronuncia el propio diccionario de la RAE.
Bien por entender que se trata de un anglicismo, bien por evitar confusiones interpretativas, el legislador español evita mencionar de forma expresa el término software, refiriéndose en exclusiva al concepto de programa de ordenador (art. 96.1 LPI). Sin embargo, la norma prevé el mismo grado de protección (mediante el derecho de autor) para la documentación preparatoria, la documentación técnica y los manuales de uso; y es precisamente todo este conjunto (instrucciones técnicas del programa más la documentación accesoria) al que se refiere la doctrina para diferenciar el software de los programas informáticos, concepto éste último que se limitaría a las instrucciones técnicas dirigidas a su utilización por un ordenador.
No obstante, esta distinción parece un tanto caprichosa, y más cuando esta documentación accesoria no es imprescindible: hay programas que no tienen documentación preparatoria o la que tienen no es completa, ni incorporan un manual de uso… Y además, de existir, esta documentación accesoria representa una entidad propia que, si bien vendrá referida al conjunto de instrucciones (programa informático), es totalmente autónoma e independiente, pudiendo ser objeto de protección mediante un sistema propio distinto al del programa. Por lo tanto, esta distinción carece de sentido alguno ya que en términos conceptuales hablamos de términos sinónimos: definen un conjunto de instrucciones que un ordenador es capaz de interpretar para desarrollar una determinada función.
Pero aun cuando podamos obviar esta distinción, en Europa se ha planteado una confusión mucho más trascendental cuando hay quienes distinguen patentes de software y patentes sobre invenciones implementadas por ordenador, para defender la segunda de las opciones.
Sea por evitar las voces opositoras a las patentes de software que venían concediéndose principalmente en Estados Unidos y Japón, sea por intentar salvar la exclusión legal del Convenio sobre la Patente Europea (artículo 52.2 CPE), en pro de no perder la lucha tecnológica con sus principales países competidores, en Europa se planteó la posibilidad de admitir la patentabilidad de los programas informáticos, haciendo para ello una maniobra lingüística que proponía la patentabilidad de las invenciones implementadas por ordenador, tal y como se definía en la propuesta de Directiva de 2005, que terminó siendo rechazada de fase parlamentaria.
Esta distinción se estructura sobre la base legal de los puntos 2 y 3 del artículo 52 del Convenio sobre la Patente Europea, ya que si bien los programas informáticos no son patentables (punto 2), sí podrían patentarse aquellos métodos que incluyeran un programa de ordenador, ya que no se reivindica el programa “en cuanto tal” (punto 3).
Sin embargo, este razonamiento tiene sus lagunas. En estos casos, el programa informático es sólo una parte del método reivindicado cuya protección debe predicarse como conjunto, y por tanto el programa no obtendrá protección como entidad autónoma. Las características propias del programa no son tenidas en cuenta, sino simplemente su funcionalidad. Entender que este tipo de programas queda protegido mediante patente simplemente porque forma parte de un método patentado es como decir que una tuerca está patentada porque forma parte de una máquina patentada, aun cuando sea una tuerca común.
Pero además, se da la circunstancia que habrá muchos otros casos en los que la invención implementada por ordenador se corresponda exactamente con el método definido por el programa informático, y por tanto, programa de ordenador e invención implementada por ordenador serán lo mismo. Consecuentemente y siguiendo los dictados del artículo 52.2 CPE, estos programas deberían excluirse de protección porque la invención vendría constituida exclusivamente por un programa de ordenador, aunque éste reivindique un método que en principio sería patentable carece de más elementos que el programa en sí.
Por todo ello, si estas distinciones son meros malabares lingüísticos para definir la misma realidad, ¿cómo es que se han venido otorgando patentes europeas relacionadas con el software si la ley las excluye expresamente?, ¿qué pretendía el legislador al limitar la exclusión a los programas en cuanto tal, si en los otros casos la protección que se dé al programa no tiene en cuenta sus características propias??
La respuesta a estas preguntas debemos buscarla en las resoluciones administrativas y judiciales que por vía interpretativa han ido ampliando el propio concepto de invención para incluir los programas informáticos. De hecho, la propia EPO a través de sus Salas de Recursos justifica la vigencia de la exclusión del artículo 52.2 CPE para los programas informáticos que no sean considerados invenciones, que serán todos aquellos que no revistan carácter técnico.
Pero, a pesar de que podamos admitir la patentabilidad de los programas informáticos en los casos en que revistan carácter técnico (en los que por supuesto deberá exigírseles los mismos requisitos que al resto de materias: novedad, actividad inventiva y aplicación industrial), la cuestiones que se plantean son otras: ¿cuándo un programa revestirá carácter técnico y cuándo no?, ¿el hecho de que se ejecute en una máquina (ordenador) es suficiente para predicar su carácter técnico?, ¿puede un mero algoritmo revestir tal carácter?

Jose Palma, Herrero & Asociados