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Por Fernando J. García Martín & Ana García Lucero, Dpto. Mercantil de AGM Abogados - Barcelona
Una de las tesis que ha permitido reducir el alcance de las prohibiciones de los acuerdos restrictivos de la competencia en los contratos de franquicia, es la denominada regla de mínimis, según la cual, sólo las conductas que afectan la competencia de forma significativa o sensible se encuentran comprendidas dentro del ámbito de la prohibición y, por lo tanto, deben ser sancionadas. Contrario sensu, aquellas que no restringen la competencia de manera significativa no caen dentro del ámbito de la norma y, en consecuencia, respecto de ellas, las autoridades competentes no están obligadas a seguir un procedimiento (administrativo o judicial) ni a imponer sanciones de ninguna naturaleza. En el ámbito español, una vez superadas las reticencias iniciales a la aplicación de esta regla, la entrada en vigor de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (la “LDC”) permitió la aplicación a ciertos supuestos la regla de mínimis como verdadera regla de legalidad. Dicha regla se aplicó, por ejemplo, en el asunto de Corral de las Flamencas, en donde se consideró que conductas tales como acuerdos de fijación vertical de precios son de escasa importancia y no restringen de forma apreciable la competencia. La Comisión Nacional de la Competencia (CNC) también ha recurrido en alguna ocasión a esta vía de escape contenida en el art. 3 del RLDC para abordar asuntos con prácticas cuestionables pero en los que la cuota de mercado era muy reducida (asunto AGIP) o incluso al revés, en los que la cuota de mercado era significativa pero la conducta en cuestión era cualitativamente de escasa importancia (asunto DISA CANARIAS). Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil Secc. 1ª) nº 567/2009 de 30 de Julio, vuelve a restringir la aplicación de la regla de mínimis, en el caso de fijación directa o indirecta de precios en las franquicias de la red SVENSON. Por parte del franquiciador se alegaba la aplicación de la regla de mínimis al considerar que los contratos objeto de franquicia y objeto de la disputa carecían de capacidad suficiente para entorpecer, afectar, perturbar o de alguna manera afectar al comercio entre los estados miembros de la UE. Pero la Sentencia del alto Tribunal desestima dicha alegación al considerar que basta con que exista un grado suficiente de probabilidad de ejercer una influencia directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes de intercambio entre los estados, basados en factores objetivos, y no en la intencionalidad o resultados objetivos, para que no resulte aplicable la regla de mínimis. Y considera que existe dicha probabilidad de influir en el mercado cuando existen numerosos establecimientos en varios países de la UE y una importante red de franquicias en todo el territorio español. Concluye la Sentencia que no cabe estimar la aplicación de la regla de mínimis, habida cuenta la pluralidad de acuerdos, extensión geográfica y singularmente, la entidad de la restricción en cuanto afecta a la imposición de precios. No determina la Sentencia qué se debe entender por la existencia de una pluralidad de acuerdos ni cuál debe ser la extensión geográfica afectada para considerar que no resulta de aplicación la regla de mínimis (la jurisprudencia he venido entendiendo que se presumirá que el franquiciador tiene capacidad de influir en el mercado cuando tenga una cuota superior al 30%), sin embargo sí que es clara al afirmar que en ningún caso será aplicable dicha regla al tratarse de una restricción que afecta a la imposición de precios (es decir, por tratarse de una Cláusula Negra).. Por lo tanto, con esta nueva interpretación judicial podemos concluir que la regla de mínimis no resultará de aplicación a los contratos de franquicia cuando exista una pluralidad de contratos, la extensión geográfica de la red de franquicia sea notable o la restricción afecte a alguna de las consideradas Cláusulas Negras, tales como, entre otras, las siguientes prácticas: a) Fijación de precios de venta al público. b) Restricción del territorio o clientes a los que pueden venderse los bienes o servicios. c) La restricción de comprar exclusivamente a un proveedor.
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