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Por Isaac Grauer, asociado senior de Information Technology de ECIJA
La propuesta de sanción de que ha tenido noticia el sector jurídico 2.0 estos días respecto del criterio aplicado por la AEPD para interpretar la nueva dicción del art. 22.2 de LSSI propugna una lectura maximalista del rigor con que deben advertirse las cookies a los usuarios web cuando ingresan en una página de titularidad española. La interpretación propugnada por la Agencia parece elevar a la categoría de requisito legal positivo y expresamente requerido por la norma legal el hecho de que la instalación de cookies deba venir siempre precedido por una manifestación de voluntad afirmativa del usuario, lo cual en el entorno web significa inevitablemente en la inmensa mayoría de los casos supeditar la instalación de cookies a la aceptación de un clic de pantalla previo. Es decir, si la AEPD interpreta que es necesario el consentimiento del interesado previo a la instalación, si bien no prejuzga acerca del método de cómo obtenerlo, todo ello, en el mundo online se reduce a solo 2 opciones en el plano de la usabilidad: a) O bien el usuario realiza un acto de aceptación indubitada mediante click inicial de consentimiento para aceptación de cookies de forma previa a que se cargue la web, pudiendo abandonar la misma en caso de no querer aceptarlas, (se da la posibilidad al usuario de discontinuar la conexión de forma anterior a que ninguna cookie se haya instalado ya). a) O bien se obtiene el consentimiento para instalación de esas cookies de una forma que se entienda emitido por actos presuntos. Como esos actos presuntos necesariamente se van a tener que llevar a cabo en un entorno online, queda ciertamente muy poco espacio para la imaginación, porque al menos que se instrumente un clic (opción en la que ya se ha reparado en el parágrafo anterior) pocas alternativas entran en juego, salvo que se considere como un acto presunto la persistencia en la exploración y visita de la página por parte del usuario lo es. No se alcanza a entender qué tan concluyente puede ser la mera permanencia en una página web. Dicho de otro modo, la interpretación introducida por la AEPD, equivale a efectos prácticos a exigir un clic inicial en la precarga de la página para validar el ingreso final al sitio en la inmensa mayoría de los casos. Es dudoso que este haya sido la voluntad del legislador, cuando disponía perfectamente de términos lingüísticos más indubitados para conseguir este efecto, si se hubiera simplemente limitado a describir que el consentimiento necesario a efectos de cumplimiento del art 22.2 es el consentimiento “expreso”. El hecho de que precisamente lo evitase es elocuente. También desde un punto de vista práctico, es dudoso que la inmensa mayoría de los usuarios web valore como positivo el hecho de verse torpedeado con clics iniciales en todos los sitios web de empresas españolas que visita. A priori parecería que el requisito más laxo de la presentación de información por capas cubriría la necesidad últimamente perseguida por el artículo en cuestión. Al margen de lo anterior, conviene recordar que la nueva dicción del art 22 de la LSSI entró en vigor el pasado 1 de abril de 2012. Parecería asimismo también extemporáneo que se inicien expedientes sancionadores por la interpretación de un precepto que lleva más de un año en vigor; y de haber sido este el caso la AEPD disponía de foros informales previos menos lesivos para evangelizar acerca de lo que consideraba la interpretación que debería darse al precepto al hilo de la emisión de su Guía de cookies y todos los actos profesionales que se celebraron seguidamente a su emisión durante la primavera de 2013.
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