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Por Paz Martin, Abogada, Directora de Nuevas Tecnologías de HERRERO & ASOCIADOS
Se acaba de conocer el fin del último conflicto entre LECHE PASCUAL y DON SIMÓN, esta vez a propósito de la bebida bajo el nombre “FUNCIONA” que Pascual lanzó y publicitó. Poco despuéS de dicho lanzamiento allá por el año 2008, DON SIMÓN sacó una bebida con características similares bajo el nombre DON SIMÓN FUNCIONA primero y DON SIMÓN FUNCIONA MAX después. PASCUAL demandó a DON SIMÓN por infracción de marcas y competencia desleal y el conflicto se ha resuelto finalmente por el Tribunal Supremo en una Sentencia interesante en la que no conviene atribuir triunfalismos a ninguna de las dos partes pero que deja patente que la conducta de DON SIMÓN fue desleal. Otra cosa distinta son los efectos que finalmente tiene dicho comportamiento desleal que es básicamente lo que el Tribunal Supremo ha venido a “matizar”. El término “FUNCIONA” no es apropiable en exclusiva por nadie y por lo tanto DON SIMÓN tiene vía libre para su utilización. Vaya por delante que en las últimas horas, se han visto titulares de triunfo pero ninguna compañía puede considerarse victoriosa cuando su conducta comercial ha sido calificada de desleal. La Sentencia, de redacción brillante, aborda la cuestión del aprovechamiento del esfuerzo ajeno y la conducta contraria a la mala fe de una forma algo distinta de lo que hemos visto hasta ahora los que nos movemos en estas aguas jurídicas. La Sentencia de primera instancia desestimaba la infracción de marca pero condenaba a Don Simón por conducta desleal impidiendo que utilizase el término “FUNCIONA” en su bebida compuesta de leche y zumo de frutas. En fase de apelación se revocó íntegramente la condena a Don Simón. Pascual acudió al Tribunal Supremo que estima el recurso extraordinario por infracción procesal que afecta a la estimación del Recurso de Apelación de Don Simón pero no al de Leche Pascual y que se centra en la interpretación que del recurso de Don Simón hizo la Audiencia Provincial. Sin entrar en demasiados detalles, lo que la Audiencia Provincial estimó fue la existencia de una incongruencia extra petitum en la Sentencia de Primera Instancia ya que se invocó el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para la comisión de un acto de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. La Sala Primera, resuelve este punto y llega a la conclusión de que la Sentencia de primera instancia no incurrió en incongruencia extra petitum al juzgar sobre un comportamiento que no se expresaba claramente en la demanda pero que se deducía de su petición. A continuación entra en el análisis de fondo llegando a la conclusión de que la conducta de Don Simón puede considerarse contraria a las exigencias de la buena fe porque supone un acto de expolio o de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Sin embargo, y aquí está la clave de esta Sentencia, la deslealtad no se base en el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno pues en tal caso estaríamos reconociendo un derecho de exclusiva, sino que se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación lo que reduce mucho el margen de apreciación de la deslealtad. Esto tiene una lectura: el acto desleal tiene su momento (justo después de la campaña de Pascual). Si esa conducta hubiera tenido lugar meses después probablemente no se hubiera apreciado la deslealtad del acto (lo cual da mucho que pensar). Por ello estiman que aunque el acto es desleal no puede llevar consigo una condena de dejar de utilizar el término “funciona” puesto que le estarían dando a Pascual un monopolio sobre dicha denominación, del que carece. Por el contrario mantienen la condena de remoción de los efectos y la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. En definitiva y como conclusión, la Sentencia declara que DON SIMÓN puede utilizar el término “funciona” en sus bebidas pero condena a dicha firma por el uso que hicieron en el momento que lo hicieron. Más allá del supuesto concreto, como abogado, me surgen algunas dudas y preguntas: - ¿Para qué sirve registrar un término como “funciona” junto con una marca como Pascual (la marca era “PASCUAL funciona”) si al invocarla no se aprecia la infracción - Si la apreciación de deslealtad basada en el aprovechamiento del esfuerzo ajeno tiene su “momento”. ¿No sería desleal igualmente que después de unos meses, por ejemplo, de un lanzamiento la competencia sacara otro producto que se llamara XXXXX funciona? ¿Qué ha pasado con el concepto de evitabilidad que invocamos a la hora de justificar las conductas desleales? Si hay mil formas de denominar un producto o utilizar una segunda marca ¿por qué elegir precisamente la que utiliza el líder del mercado? - La invocación de la incongruencia extra petitum basada, según se deduce de la Sentencia en una poco clara invocación del precepto aplicable ¿no contradice el principio iura novit curia? La competencia desleal es, desde el punto de vista jurídico, cada vez más compleja entendemos que en pro de la defensa de un mercado libre y con un óptimo funcionamiento del que todos hemos de beneficiarnos. Como siempre, las normas tienen que estar al servicio de los ciudadanos y nunca al contrario.
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