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Una reforma totalmente equivocada del Código penal español, como es la relativa a societas delinquere non potest ( III)
Ni fáctica ni jurídicamente pueden cometer delitos de clase alguna ni por acción ni por omisión, ni delitos con resultado, ni delitos simplemente formales, ni siquiera los más espiritualizados delitos de desobediencia, pues como ya he puesto de manifiesto en otras ocasiones, las sociedades carecen de las facultades que tienen las personas físicas y el mismo Código penal que con tanta finura, yo me permitiría decir, con todos los respetos, con cierta zafiedad y grosería, ha hecho brotar como una especie de espurio hongo basado en una consecuencia del delito en estricto sentido sólo cometido por las personas físicas entre la basura de la reciente reforma del año 2010 y ha proclamado consecuencias limitadoras, negativas y restrictivas, para las personas jurídicas, pero no porque hayan sido delincuentes (autores de delito alguno) sino porque se derivan de los delitos cometidos por sus representantes legales de hecho o de Derecho o directivos, etc., beneficios de ilícita proveniencia para el patrimonio de la citada personas jurídicas. Nunca el Código penal alude a que las personas jurídicas, ahora, y así por las buenas, cometan delito de clase alguna. Ni mucho menos. Desde otra perspectiva, puede concluirse que, en ninguna parte del vigente Código penal, se afirma que se construya una autoría criminal de las personas jurídicas. Porque la autoría ni se puede improvisar ni se puede derivar de una prejuiciosa y errática interpretación, por muy buena y amplia voluntad represiva que conlleven mentalidades defensistas extremas de la sociedad o del Estado. El artículo 27 CP afirma, con toda virtualidad que son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices y, acto seguido, define taxativamente en los arts. 28 y 29 CP quiénes son autores y quiénes son cómplices. De la literalidad y sentido de ambos artículos, si se leen, como debe ser, de forma no locoide e imprejuzgada, no hay posibilidad de afirmar una persona moral, como realizadora, en régimen de autoría estricta o de complicidad, de infracción penal alguna. La autoría no es una noción fantasiosa tan versátil como caprichosa, que pueda ser inventada y sacársela de la manga, por así decir, cuando convenga. La autoría, como concepto central de la Parte general del Derecho penal es una institución definida, taxativamente, por el Derecho penal y con la que se debe ser, en todo momento, congruente pues es uno de los conceptos nucleares del Derecho penal en su Parte general, y por tanto no admite ni dislocada fantasía, ni desvaríos más o menos fantasiosos espurias expansiones ni conmociones ni nada que se le parezca ni siquiera ni por la misma y propia Ley penal. Esta, de todas formas, no ha llegado a decir que las personas jurídicas sean o puedan ser autoras o cómplices de delito de ninguna clase, sino que se ha utilizado, rozando el disparate, que las personas jurídicas serán “penalmente” responsables de los delitos cometidos en su nombre o por cuenta de las mismas y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de Derecho, como dice el art. 31 bis del CP y también serán responsables siempre que las personas físicas de iure pertenezcan a esa societas hayan podido realizar delitos en beneficio de dichas corporaciones o personas morales. De suerte que se ha llegado al brutal disparate de crear una responsabilidad que se denomina penal, porque sí, sin que se sea autor ni cómplice como es el caso de las sociedades y ya así puede caber todo, como sería la disparatada existencia de un delito sin autor, sin que, en suma, se pueda afirmar la autoría. Eso, no!. La reforma reciente del Código penal ha mantenido el clásico esquema para la autoría criminal del Título XII del Libro I, denominado “De las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas”. Así, el art. 27 CP, el primero de ese Título, categóricamente afirma, sin la menor excepción, que “son responsables criminalmente de los delitos y faltas, los autores y los cómplices” y, acto seguido, describe a los primeros y posteriormente a los segundos. No aparece persona jurídica de ninguna clase. De manera que, como decimos, se crea una responsabilidad penal para las sociedades sin que haya habido una declaración jurídico penal de autoría ni de complicidad. No la habido, ni la puede haber, porque no son, insistimos, ni autores ni cómplices de delito o falta de ninguna clase. Porque no puede ser, como se le atribuye al famoso torero andaluz denominado “el gallo”, y lo que no puede ser además es imposible. En ningún momento el reciente e imprecavido legislador penal español ha proclamado que las sociedades puedan cometer delitos o faltas, sencillamente porque jurídico-penalmente no pueden ser autoras ni cómplices. Sin embargo, en el artículo 31 bis, en su reciente redacción, se alude a que las personas jurídicas serán responsables de los delitos cometidos en su nombre, por su cuenta o en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. Hasta ahí ha llegado el inverosímil y oficioso legislador penal español, que concibe una responsabilidad criminal para las personas jurídicas que no han cometido delito o falta de ninguna clase. De manera que ha creado una absoluta distorsión como es la de la responsabilidad criminal de unas personas morales que no han cometido, porque no pueden cometerlo, delito alguno. Lo habrán cometido sus directivos, sus empleados, pero no ellas. Ante tamaña posición legal, la doctrina española, siquiera sea momentáneamente, ha enloquecido y ha sacado a relucir la bizantina conclusión de los delitos cometidos por esos entes de ficción jurídica que son las sociedades, que nunca podrán cometer, como ha sucedido siempre, delito alguno, porque no pueden cometer ningún hecho, ni tienen capacidad de acción ni menos de culpabilidad. No estamos a presencia de una destrucción o ruptura del viejo brocardo romano de societas delinquere non potest, porque quien delinque no son las sociedades, y siguen sin delinquir, puesto que quienes lo hacen son los representantes legales o administradores de hecho o de derecho de las mismas, con su actividad personal y criminal. Son, en suma, la persona humana. De suerte que no tiene el menor sentido plantearse el tema de los delitos y faltas cometidos por las sociedades, obviamente por la simple razón de que no pueden delinquir de ninguna forma, ni culposa ni dolosamente, porque, en definitiva, decir lo contrario es suplir lo que de todo punto ha omitido el legislador penal y crear en abstracto, una responsabilidad penal para quien no es, ni puede ser, ni autor ni cómplice. Se trata de delitos cometidos no por las personas jurídicas sino por las personas físicas pertenecientes a una sociedad que puede se beneficie de los efectos del crimen cometido por los seres humanos que actuaron como apoderados, representantes, o delegados en nombre y representación en esos entes de ficción denominados sociedades o personas morales, según se desee. Estamos, pues, a presencia de un castigo llamado responsabilidad criminal de las sociedades, sin que absolutamente hayan cometido nada penalmente relevante. Y se confunden, lamentablemente, los efectos y beneficios obtenidos y derivados en provecho de las mismas con los delitos cometidos, esto sí, por las personas físicas que desempeñen determinadas funciones en la actividad de la sociedad, que es cosa distinta, muy distinta. Manuel Cobo del Rosal, Catedrático de Derecho Penal y Abogado.
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