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Por Hilda Irene Arbonés Lapena, Abogada Laboralista. Doctorando en derecho del trabajo y de la seguridad social. @hildaarbones
Mientras los gobiernos de la Unión Europea, incluido el de España, se escandalizaban a raíz de las informaciones surgidas a través del héroe-villano Snowden sobre la interceptación de millones de llamadas telefónicas y correos electrónicos de dirigentes y ciudadanos europeos por la Agencia Norteamericana de Seguridad, el Tribunal Constitucional nos ha puesto de manifiesto los malos tiempos que corren para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones. Efectivamente, la reciente Sentencia de la Sala 1ª del TC de 7/10/13 aborda una cuestión muy controvertida en el ámbito procesal de las relaciones laborales: la posibilidad del acceso por el empresario al correo electrónico del trabajador cuando éste utiliza la dirección corporativa y el empresario o en este caso el Convenio Colectivo establecen un uso exclusivamente profesional. Ya en Diciembre de 2012, el mismo TC, pero esta vez su Sala 2ª, tuvo ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión de fondo en su Sentencia 241/2012, de 17 de Diciembre. Y en ambos casos, la solución dada al problema de fondo ha sido básicamente la misma: cuando hay una prohibición de utilización privada de los medios electrónicos, el trabajador no tiene una expectativa de intimidad, y el acceso al correo es acorde al artículo 18.3 de la Constitución Española , siempre que se trate de una medida necesaria, idónea y proporcionada, en aplicación de la propia doctrina del TC surgida tras las SSTC 98/2000 de 10 de Abril y 186/2000 de 10 de Julio, sobre los aspectos invasivos de la grabación de imágenes, pero por la propia idiosincrasia del correo, en la práctica va a resultar difícil encontrar que la prueba de acceso pueda ser sustituida por otra más idónea y menos invasiva para el trabajador, y en cuanto a la necesidad, será un elemento que en buena medida puede quedar en manos del propio empresario, por lo que estos límites pueden ser más teóricos que reales. Hasta ahora no se había producido un pronunciamiento expreso del TC sobre el conflicto entre el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE) y el derecho ciudadano de libertad de organización de la empresa (artículo 38 CE) en relación con el acceso por el empresario al correo, ni convencional ni electrónico, derecho de acceso al correo que, según entiendo es uno de los pilares básicos no ya del Estado social y democrático de derecho surgido en el siglo XX, sino incluso del estado liberal como antecesor inmediato pues surge como un triunfo de los derechos de la persona para garantizar la intimidad y privacidad de las comunicaciones entre los ciudadanos sin injerencia del Estado y mucho menos de otro particular. Tal es así que el derecho al secreto de las comunicaciones con rango constitucional fue recogido por primera vez en la Constitución de 1869, y desde entonces en el ámbito del derecho del trabajo que también nació por aquellas fechas hasta la revolución de las TIC con el nacimiento del tercer milenio, no se habían producido confrontaciones importantes entre el derecho a la intimidad de las comunicaciones del trabajador con el derecho del empresario a organizar y controlar la actividad laboral. La causa del no enfrentamiento estaría, en los primeros tiempos en que la mayoría de la población obrera no sabía leer ni escribir, y posteriormente en que, la conciencia ciudadana, también la de los empresarios, tenía claro y meridiano que no cabe abrir el correo postal remitido o dirigido por o al trabajador como persona individual, por el hecho de que el sobre, papel, tinta o franqueo hubieran sido pagados por la empresa, porque lo trascendente no es el medio o quien sufraga el medio, sino el hecho mismo de la comunicación. Sin embargo, con la revolución de las TIC y la generalización del correo electrónico parece que esta concepción social ha cambiado, y que se pone más énfasis en el adjetivo “electrónico” que en el sustantivo “correo”, y parece también que este cambio ha impregnado al TC, en las dos importantísimas Sentencias, la 241/2012 y la de 7 de Octubre, en las que se da preponderancia a la decisión que tome sobre la utilización el correo, bien el propietario de los medios de producción (STC 141/12), bien los negociadores colectivos (STC 7/10/2013), Tras la lectura de la Sentencia, la preocupación que me surge es si la atribución al empresario de un poder de policía para acceder a interceptar comunicaciones es compatible con el mantenimiento de los derechos constitucionales del ciudadano que tiene la ocurrencia o más bien la necesidad de firmar un contrato de trabajo, y en general con un estado social y democrático de derecho que se define en el artículo 1.1 de la CE. ¿Es que el trabajador va a ser de peor condición que un presunto delincuente?, Recordemos que incluso en actuaciones penales (aquellas más graves y especialmente odiosas para el Ordenamiento Jurídico) están condicionadas a la autorización judicial. Estas dudas ya se las planteó en Diciembre de 2012 el Voto Particular de la Sentencia 241/12, dictada por la Sala 2º, pero parece que las dudas en nuestro TC se han disipado y resulta unánime la opinión de la Sala sobre la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. Malos tiempos corren, pues, para el secreto del correo electrónico desde la dirección y servidor de la empresa, cuando se otorga mayor importancia a los adjetivos y complementos que al sustantivo o núcleo (correo), ¿o es que es más importante quien paga el sobre y el sello que el contenido de la carta? ¿Y qué sucede con el otro comunicante no trabajador que también pierde su derecho constitucional? ¿No podría dirigirse al Juzgado de Guardia para pedir amparo judicial frente a dicha conducta? No se trata, finalmente, de que el trabajador tenga una situación de impunidad y protección omnímoda para las comunicaciones realizadas desde el correo corporativo, ya que haciendo una interpretación flexible del artículo 78 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mientras el legislador no regule específicamente este tipo de cuestiones, se podrían utilizar las posibilidades establecidas en dicho precepto solicitando el empresario la preceptiva autorización ante el Juez de lo social. Hay soluciones posibles, pensémoslas. La STC de 7 de Octubre de 2013 abre una Caja de Pandora con unos vientos que probablemente nos llevarán a una tempestad o nos regresen antes de 1869. ¿De verdad nos sorprende que la Agencia Norteamericana de Seguridad lea nuestros correos cuando resulta ajustado a Derecho que el empresario pueda hacerlo respecto de sus trabajadores? Me recuerda a aquello de la paja en ojo ajeno y la viga en el propio.
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