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En relación con la cuestión del cálculo de los daños y su indemnización, considera la sentencia que el informe pericial acompañado con la demanda utiliza uno de los criterios razonables para su fijación La Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto estimar el recurso, revocar la sentencia absolutoria de segunda instancia y acoger íntegramente la demanda que en su día promovieron varias empresas fabricantes de productos realizados con azúcar contra EBRO PULEVA, S.A. (actualmente EBRO FOODS, S.A.), a la que se hace responsable y condena a indemnizar los daños sufridos por las demandantes como consecuencia de la concertación de precios llevada a cabo con el resto de azucareras entre febrero de 1995 y septiembre de 1996. La Audiencia Provincial de Madrid había resuelto desestimar la demanda fundamentalmente por considerar que no hubo concertación y que los precios fueron el resultado de una negociación individual entre la demandada y cada una de las demandantes. La sentencia de la Sala Primera, de la que ha sido ponente el magistrado Rafael Sarazá Jimena, analiza en primer lugar el efecto o valor vinculante de cosa juzgada material respecto de sentencias dictadas por órganos judiciales de otros órdenes distintos del civil, en este caso, la sentencia dictada por la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de fecha 26 de abril de 2005 que, confirmando la de la Audiencia Nacional, apreció la conducta anticoncurrencial de la ahora demandada. Para la Sala, la Audiencia Provincial, al negar la concertación, se apartó de los hechos fijados por la jurisdicción contencioso-administrativa, sin explicar adecuadamente la divergencia de apreciación sobre los mismos. Considera la Sala que aquella sentencia vincula, pues “el escenario fáctico sobre el que se dictaron las resoluciones de una y otra jurisdicción es, en cuanto a la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, el mismo, porque lo que se ha solicitado en la jurisdicción civil es la indemnización de los daños y perjuicios causados por el cártel cuya actuación fue el objeto de la sentencia dictada por la jurisdicción contencioso-administrativa, que enjuició la conducta anticoncurrencial desde el punto de vista del Derecho administrativo sancionador”. Sin embargo, entiende el Supremo que esta infracción de las reglas sobre vinculación a la cosa juzgada no es bastante para anular la sentencia, ya que la declaración de responsabilidad de la azucarera exige, no solo que haya existido una práctica de concertación de precios determinante de una elevación ilícita de los mismos (respecto de lo cual sí es vinculante la sentencia anterior de la Sala 3.ª), sino también que ese daño no haya sido repercutido por los compradores directos (que son los que en este caso formulan la demanda) a sus clientes, aspecto este último sobre el que la sentencia firme dictada en la jurisdicción contencioso-administrativa no tiene efectos vinculantes y que ha de ser analizado en este pleito civil. Según la Sala de lo Civil, es admisible que aquel a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga (como opuso EBRO PULEVA, S.A.) que quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno, pues lo repercutió “aguas abajo” (passing on) a sus clientes. Dado que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño. A falta de una normativa comunitaria sobre el nivel y carga de la prueba de este hecho, se considera de aplicación el apartado tercero del art. 217 LEC, lo que permite concluir que “si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega”. La Audiencia Provincial entendió que sí hubo repercusión a los clientes del perjuicio, pero se apoyó en pruebas que solo se referían a un aumento de los precios de los productos elaborados con azúcar. Sin embargo, entiende el Supremo que “la elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes”. Y declara la sentencia que la demandada no practicó prueba alguna tendente a acreditar este desplazamiento del daño a terceros. Asumiendo la instancia, el Supremo estima el recurso de apelación de las demandantes y, con ello, estima plenamente su demanda. En relación con la cuestión del cálculo de los daños y su indemnización, considera la sentencia que el informe pericial acompañado con la demanda utiliza uno de los criterios razonables para su fijación (evolución de los precios en caso de que no se hubiera producido la actuación del cártel) sin que las discrepancias entre peritos, la ausencia de prueba pericial judicial o las propias dificultades derivadas de la formulación de hipótesis sobre cuál sería dicha evolución, constituyan razones suficientes para acoger soluciones tan “salomónicas” como la de reducir la indemnización a la mitad de lo pedido por las demandantes (solución por la que optó el Juzgado).
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