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Por Diego Solana. Abogado y agente de la propiedad industrial, Cremades & Calvo-Sotelo
El Tribunal Supremo ha analizado una cuestión que no ha pasado desapercibida para la doctrina al examinar las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios en área del Derecho de la competencia. Me refiero a la admisibilidad de la defensa del “passing-on” objeto de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 651/2013, de 7 de noviembre. La defensa del “passing-on” es la utilizada por el miembro de un cártel o, en su caso, por el autor de un abuso de posición de dominio, ante las reclamaciones de aquellos que adquirieron unos productos o servicios por encima de su precio de mercado (compradores directos). El argumento principal de esta defensa es que en los supuestos en que el sobreprecio pagado al autor del acto restrictivo de la competencia haya sido trasladado por los compradores directos a sus clientes (compradores indirectos), aquel no sufrió perjuicio alguno y por ello no hay lugar al resarcimiento de daños y perjuicios. Así, el fabricante de azúcar miembro de un cártel puede, ante una reclamación de daños, oponer la defensa “passing-on” a los compradores directos (por ejemplo un productor de galletas o caramelos) alegando que en puridad no han soportado perjuicio alguno y por ello no puede haber lugar para el resarcimiento. Este argumento podrá argüirse únicamente cuando dicho productor haya trasladado a su vez “aguas abajo” o en cascada el sobreprecio del azúcar a los compradores de las galletas o caramelos en forma de un precio mayor por esos productos. Los hechos objeto de la Sentencia se remontan a los años 1995 y 1996 en los que se produjeron variaciones del precio del azúcar en España. Estas oscilaciones del precio fueron uniformes y simultáneas en el tiempo y varios adquirentes de esta materia prima interpusieran una denuncia ante el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia). El procedimiento administrativo iniciado dio lugar a la imposición de una sanción millonaria a las azucareras por la fijación concertada de los precios del azúcar industrial. Los distintos recursos ante la jurisdicción contencioso-administrativa fueron infructuosos y la sanción adquirió firmeza. Posteriormente los denunciantes interpusieron una demanda civil ante la jurisdicción ordinaria reclamando una indemnización por los daños y perjuicios causados. Los perjudicados no pudieron ejercitar desde el momento inicial la acción resarcitoria porque el artículo 13.2 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 imponía, como requisito de procedibilidad, la previa declaración administrativa del ilícito, requisito afortunadamente superado por la Ley de Defensa de la Competencia actualmente en vigor. En su Sentencia de 7 de noviembre de 2013, el Tribunal Supremo considera, con carácter general, la oponibilidad de la defensa del “passing-on”. Su fundamento es claro, la acción de daños tiene una naturaleza únicamente compensatoria y no cabe que los compradores directos terminen enriqueciéndose sin causa en aquellos supuestos en que hayan trasladado el perjuicio a los compradores indirectos. Esta doctrina es coherente y coincidente con lo dispuesto en la Propuesta de Directiva 2013/0185 sobre daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia, citada también en la Sentencia. El Considerando (29) y artículo 12 de la Propuesta reconocen explícitamente la posibilidad de que, en principio, la empresa infractora pueda invocar la defensa “passing-on” frente a una reclamación de daños y perjuicios por el comprador directo. Ahora bien, la prueba del “passing-on” debe, según nuestro Alto Tribunal, acreditarse por el miembro del cártel. A mi modo de ver, esta prueba bien podría calificarse como un hecho impeditivo del resarcimiento de los daños y perjuicios causados por un acto ilícito cuya declaración es firme. En consecuencia, y conforme a las reglas generales de la carga de la prueba, su acreditación debería corresponder en todo caso al demandado que oponga dicha defensa (ex. artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Si bien la Audiencia Provincial de Madrid sí estimó probado que las demandantes habían repercutido “aguas abajo” a sus clientes el sobreprecio pagado por el azúcar, la Sala Primera del Tribunal Supremo considera que la desestimación de la acción resarcitoria “no es acorde con el significado y alcance de defensa del passing on en el Derecho de la competencia.” A juicio de los Magistrados, el posterior incremento de los precios de los productos elaborados por los demandantes y adquirentes del azúcar industrial no es suficiente para desestimar la acción de resarcimiento acordada por la Audiencia. Según la resolución judicial del Supremo, lo determinante no es la repercusión de los precios a los consumidores indirectos (que el Tribunal no cuestiona) sino que el comprador directo “no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros”. Así, dicha elevación de precios a terceros no compensa el perjuicio indebidamente soportado conforme a otros parámetros, como la disminución de ventas en favor de terceros que no fueron víctimas del cártel o el retraimiento de la demanda. A mi modo de ver, la importancia de esta Sentencia reside en que el Tribunal Supremo confirma la validez y oponibilidad de la defensa “passing-on” en materia de Derecho de la competencia. Ahora bien, su aplicabilidad queda condicionada a unas exigencias de prueba muy estrictas, que no se limitan a acreditar el traslado del sobreprecio a los terceros o compradores indirectos. En los próximos años veremos qué recorrido tiene esta doctrina, pero lo cierto es que la dificultad probatoria puede limitar y dejar sin apenas contenido a este instrumento de defensa frente a las reclamaciones de daños.
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