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El corazón del problema esencial en un derecho penal democrático. (Segunda parte y última)
Es muy frecuente y por eso destino el resto de este artículo, a la pretendida lesión entre obtención de las pruebas y protección del derecho fundamental a la intimidad o privacidad que se encuentra recogido por el secreto constitucional. Pero, no siempre. Ningún derecho fundamental, tiene una virtualidad absoluta sino que todos, a mi entender, menos el derecho de defensa, tienen una eficacia relativa. El supuesto es el siguiente: ¿Qué valor probatorio puede tener o tiene una grabación de una conversación ya sea telefónica o personal en la que se afirman cuestiones sin duda relevantes, desde el punto de vista probatorio para las partes procesales ?. La solución y respuesta no pueden ser globales, ni generalizadas, sino que han de ser diferenciadas. El Tribunal Constitucional, como es lógico, se ha tenido que pronunciar y esta vez de forma más aceptable que en otras ocasiones en las que no ha tenido esa singular fortuna. Es doctrina muy reiterada de dicho Tribunal que quien graba una conversación, por ejemplo, de otro u otros, en la que no ha intervenido ni como interlocutor, ni partícipe, generalmente atenta contra el derecho fundamental reconocido por el art. 18 de la Constitución Española. Pero, debe tenerse muy en cuenta que, quien graba su conversación con otro, por este solo hecho, su conducta no incurrirá en una lesión del citado art. 18, no siendo entonces vulneradora de ningún derecho fundamental. Esta distinción, muy importante desde luego, se ha venido manteniendo por dicho organismo desde la STC 114/84 y a ella hace referencia expresa la más reciente STC 56/2003 que manifestó, a título de ejemplo, y en la que se concluye afirmando que no existe vulneración de ningún derecho fundamental del orden constitucional puesto que ha sido uno de los interlocutores de la comunicación telefónica, y no un tercero, concretamente la persona que venía sufriendo un “chantaje”, quien autorizó la intervención de la citada comunicación telefónica, admitiendo su utilización en el proceso penal en cuestión. El propio Tribunal Constitucional cita, incluso, una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25-9-2001 (caso PG y JH c/Reino Unido). En definitiva y por clarificar, concretamente la posición jurisprudencial del Tribunal Constitucional español: Cualquier interlocutor de la conversación telefónica puede grabarla y grabarse y posteriormente utilizar la grabación en un proceso del que sea parte pues, en ese caso, no existe ilicitud constitucional y puede y debe tener plenos efectos probatorios, dado que es, insistimos, una prueba lícita y despliega su total eficacia en el proceso del que es parte uno de los interlocutores que es el que ha grabado, siquiera sea de forma clandestina, la conversación en la que, él ha intervenido directa y personalmente. La razón se nos presenta como evidente: No existe, entonces, secreto de las comunicaciones, en este caso telefónicas, para quien ha intervenido personal y directamente, en dichas conversaciones y por tanto no tiene sentido alguno sean declaradas ilícitas para aquellos los que han intervenido y las han grabado... Sin embargo, podrían llegar a ser un delito la grabación de las conversaciones tenidas entre otras terceras personas. De esa forma, se satisface así el genérico e intocable derecho fundamental a la defensa, que queda, como debe ser, inmaculado y eficaz totalmente, sin excepción de ninguna clase, a su vigencia absoluta. Por último, debiera hacerse notar, que el secreto compartido con otro, deja de ser secreto para ese otro pues se le ha manifestado y por tanto pierde su confidencialidad, salvo que se le haya hecho notar, con constancia rigurosa y fehaciente, que lo siga manteniendo como tal secreto, pues de lo contrario podrá disponer de él cuando le parezca oportuno y conveniente para sus intereses. Entonces, no debiera poder hablarse no sólo de secreto sino, en ése caso, tampoco ni siquiera de privacidad. Manuel Cobo del Rosal, Catedrático de Derecho Penal y Abogado.
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