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COLABORACIONES / Opinión
Por Federico Pérez de las Heras, Socio Departamento de Mercantil DUTILH ABOGADOS
En nuestra labor profesional, los abogados tendemos a centrar nuestra atención en aquellos aspectos considerados sustantivos, como el diseño de una buena estrategia procesal o la fundamentación de una determinada operación mercantil, descuidando en ocasiones otras cuestiones que consideramos menores, como la obtención del poder de representación de quienes finalmente firmarán los escritos que recogen nuestras esforzadas construcciones jurídicas. Como si dicha falta fuera fácilmente subsanable. En contradicción con esta apreciación tan comúnmente extendida, se dictaron poco antes del verano dos resoluciones que, aunque con efectos en ámbitos diferentes (judicial y extrajudicial), llegaron a la misma conclusión y establecieron las consecuencias negativas e insalvables que se derivan para quien actúa sin el debido poder de representación. La primera de estas resoluciones es la sentencia del Tribunal Constitucional 90/2013, de 22 de abril de 2013, (BOE 23 mayo 2013), que deniega el amparo solicitado por los recurrentes que consideraban lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso al recurso. Los antecedentes enjuiciados por el Constitucional tienen su origen en el recurso de apelación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Huelva, por quienes fueron víctimas de una sentencia desfavorable en primera instancia. La Audiencia tuvo por no comparecidos a los recurrentes por cuanto en el momento de la presentación del recurso no habían otorgado el preceptivo poder a favor de su procurador. Éste órgano judicial estableció que el poder debía haber sido aportado junto con el primer escrito o primera actuación. No fue suficiente la fórmula habitual de solicitar día y hora al órgano judicial para realizar el apoderamiento apud acta. Al no comparecer con poder, declaró como no presentado el recurso. En su decreto, la Audiencia calificó como defecto insubsanable la actuación realizada sin poder, argumentando entre otros razonamientos, la extrema facilidad para haberlo podido otorgar con anterioridad. No solo en cualquier notaría, sino en cualquier secretaría judicial, gracias a la reforma del artículo 24 LEC, efectuado por la Ley 13/2009. Recurrido en amparo este pronunciamiento, el Constitucional argumenta que la literalidad del artículo 24 LEC conduce, sin ser forzada, a la solución adoptada por la Audiencia, por lo que deniega el amparo y confirma que el procurador carecía absolutamente de la representación de los recurrentes al interponer el recurso, así como el carácter insubsanable este defecto. De forma casi paralela en el tiempo, se dictó una resolución con efectos en el ámbito extrajudicial que acoge una conclusión similar. Se trata de la resolución de 28 de mayo de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE 1 de julio de 2013), que establece la ineficacia registral de un negocio otorgado en representación de otro, sin poder del representado. Los hechos se originan en una autorización de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo, a cuyo otorgamiento compareció uno solo de los apoderados mancomunados del banco acreedor, por lo que el notario advirtió de la insuficiente representación. Aun así se otorgó la escritura y se presentó de forma telemática en el registro de la propiedad número 11 de Sevilla. Al día siguiente se presentó en ese registro otra escritura pública por la que se constituye una hipoteca distinta sobre la misma finca, en garantía de otro préstamo concedido por una entidad bancaria diferente. Con posterioridad llega al registro la diligencia de ratificación del apoderado que no compareció en la primera escritura reseñada. La registradora calificó que la primera de las escrituras presentaba un defecto insubsanable, determinó que la ratificación produce efectos inter partes, pero carece de eficacia retroactiva en perjuicio de tercero y al haber accedido al registro otra escritura posterior sobre la misma finca, declara la pérdida del rango de la primera hipoteca. La resolución de la DGRN confirma la calificación de la registradora y también establece la imposibilidad de que dicha primera hipoteca, constituida como bilateral pero defectuosa, se transforme automáticamente en hipoteca unilateral, al no haber sido constituida de forma expresa con tal carácter. La conclusión como se ve es común y fatal en ambos supuestos. Al considerar la falta de poder como defecto insubsanable, irremediablemente el negocio jurídico pretendido resulta nulo y su posible corrección, en ambos casos resulta inútil. Es cierto que no siempre estos organismos se han pronunciado con tanta rigidez, pero también es cierto que la seguridad jurídica, ese bien tan preciado, exige que la voluntad contractual quede indubitadamente probada, bien personalmente o por representante debidamente acreditado.
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