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 El
pasado
diciembre
de
2013
se
aprobó
la
propuesta
definitiva
del
texto
que
habrá
de
modificar
la
ya
existente
Directiva
2003/6/CE,
de
28
de
enero
sobre
sanciones
penales
en
operaciones
de
uso
de
información
privilegiada
y
manipulación
de
mercado,
en
adelante
MAD.
Esta
reforma
ya
se
venía
rondando
desde
la
fecha
de
Consulta
pública
sobre
la
revisión
de
la
MAD,
cuyo
plazo
de
recepción
de
comentarios
y
opiniones
expiró
el
23
de
julio
de
2010,
que
dio
lugar
a
sendas
Propuestas
de
MAD
y
Reglamento
que
vieron
la
luz
el
20
octubre
de
2011,
y
que
con
ligeras
matizaciones
se
ha
aprobado
finalmente;
y se
enmarcan
en
la
tendencia
a la
armonización
del
derecho
penal
europeo.
Antes
de
comenzar
el
somero
análisis
que
nos
proponemos,
hay
que
hacer
notar
que
sorprende
la
confusión
entre
los
ámbitos
penal
y
administrativo
con
que
se
ha
tratado
esta
reforma
en
los
pocos
trabajos
que
la
glosan,
a lo
que
no
ayuda
la
constante
remisión
de
la
norma
penal
para
el
“relleno”
del
tipo
con
el
contenido
de
la
norma
administrativa,
en
un
alarde
más
del
uso
de
la
desafortunada
técnica
legislativa
de
remisión
de
norma
penal
en
blanco.
De
entrada,
mientras
que
la
Propuesta
MAD
tiene
22
páginas,
la
de
MAR
tiene
más
de
200,
lo
que
da
idea
de
dónde
se
desarrollará
realmente
los
elementos
del
tipo
sancionado.
Ambas
reformas
persiguen
como
fines
específicos
el
restablecimiento
de
la
confianza
en
el
sistema
financiero
asegurando
su
integridad,
así
como
la
protección
de
los
inversores.
El
régimen
penal
prevé
condenas
de
al
menos
4
años
por
manipulación
de
mercado,
y 2
años
por
la
divulgación
ilícita
de
información
privilegiada,
y
también
regula
la
responsabilidad
de
las
personas
jurídicas
en
los
supuestos
de
abuso
de
mercado.
Este es
el
contenido
resumido
de
la
nueva
regulación:
1.
Extensión
del
ámbito
de
aplicación.- Extiende el ámbito de aplicación de
la
vigente,
y en
consonancia
con
MAR,
a
los
instrumentos
financieros
admitidos
a
negociación
en
sistemas
SMN
o en
otros
sistemas
de
negociación,
incluidos
los
OTC
que
pueden
tener
efecto
en
el
mercado
subyacente.
El
ámbito
alcanza
a
los
MTF,
OTF
contratos
al
contado
de
materias
primas
que
no
sean
productos
energéticos
al
por
mayor
y
los
derivados
-incluidos
los
derivados
OTC-
que
influyan
o
puedan
influir
en
los
precios
de
un
instrumento
financiero
negociado
en
un
mercado
regulado,
en
un
SMN
o en
un
OTF.
2.-
Definiciones.-
Define
los
conceptos
de
instrumento
financiero,
"Spot
commodity
contract",
"Inside
information",
"Multilateral
Trading
Facility
(MTF)”,
"Organised
Trading
Facility
(OTF)"
etc,
por
remisión
a la
normativa
financiera;
MiFIR,
MiFID
y al
Reglamento.
En
este
punto
cabe
precisar
las
principales
definiciones
acotadas:
a) Derivados
sobre
commodities,
relación
con
los
contratos
de
contado
e
información
privilegiada
a
estos
efectos.-
Comprobada
la
mutua
influencia
entre
los
mercados
de
derivados
y
los
de
contado,
se
incluyen
entre
los
instrumentos
sujetos
a
disclosure
los
derivados
sobre
commodities
siempre
que
su
precio
pueda
influir
en
derivados
(price
sensitive
information),
extendiéndose
por
tanto
la
manipulación
de
mercado
a
aquellas
operaciones
de
contado
que
puedan
tener
efecto
en
los
mercados
de
derivados
(cross-market
manipulation)
b) Operaciones
automatizadas
(High
frequency
trading).-
Con
independencia
de
que
este
tipo
de
prácticas
de
operaciones
algorítmicas
no
suponen
más
que
un
modo
mecánico
de
realizar
estrategias
permitidas
como
el
arbitraje
o la
creación
de
mercado,
se
han
identificado
algunas
de
estas
como
susceptibles
de
representar
abuso
de
mercado,
como
las
prácticas
llamadas
de
quote
stuffing,
que
envían
órdenes
sin
intención
real
de
operar,
sólo
para
alterar
el
equilibrio
de
un
sistema
de
intercambios.
c) Divulgación
ilícita
de
información
privilegiada.-
Se
define
esta
como
la
que
realiza
un
sujeto
salvo
que
se
transmita
en
el
desempeño
normal
de
un
trabajo,
profesión
o
función
(dice
el
MAR),
o
que
se
realice
en
el
seno
de
los
llamados
sondeos
de
mercado.
3.-
Obligaciones
de
disclosure
o
comunicación
de
información
privilegiada.-
Se
refiere
no
sólo
a
transacciones
ya
ejecutadas
sino
también
a
órdenes
formuladas
que
puedan
ser
constitutivas
de
una
operación
con
información
privilegiada.
4.-
Retrasos
en
la
comunicación
de
información.-
Se
equipara
el
régimen
de
retrasos
en
la
comunicación
de
operaciones,
el
emisor
puede
retrasar
la
divulgación
pública
de
información
privilegiada
cuando
se
trate
de
un
proceso
por
fases
(debido
a
disputas,
negociaciones,
etc.)
con
la
finalidad
de
provocar
cierta
circunstancia
o
hecho.
Para
ello
deberá
comunicar
y
explicar
las
razones
del
retraso
a la
autoridad.
Se
da
un
tratamiento
particular
a
los
rumores,
los
cuales
deberán
hacerse
públicos
si
alcanzasen,
dice
la
norma,
el
grado
de
exactitud
bastante
para
indicar
riesgo
de
romperse
la
confidencialidad.
5.-
Protección
de
whistleblowers.-
Por
primera
vez
se
presta
atención
a la
situación
de
las
personas
que
comuniquen
incumplimientos
a
las
autoridades
competentes.
Los
Estados
Miembros
asegurarán
el
establecimiento
de
mecanismos
eficaces
para
permitir
la
comunicación
de
posibles
infracciones
a
las
autoridades
competentes.
Se
incide
en
los
siguientes
campos:
-Canales
de
denuncia.-
Se
exige
la
implementación
de
procedimientos
específicos
para
la
recepción
de
denuncias
y su
seguimiento,
procesos
que
habrán
de
ser
intuitivos
y de
fácil
manejo
para
los
usuarios,
dejando
posibilidad
de
constancia
del
envío.
-Derechos
de
los
trabajadores.-
protección
adecuada
de
las
persona
que
trabajen
en
virtud
de
un
contrato
laboral
y
que
denuncien
infracciones
o
sean
acusadas
de
cometerlas
frente
a
represalias,
discriminación
u
otros
tratos
injustos;
y
-Protección
de
datos
personales.-
Se
velará
por
el
aseguramiento
de
la
privacidad
de
los
denunciantes,
más
por
la
seguridad
del
denunciante
que
por
el
secreto
de
sus
datos.
6.
Sondeos
del
mercado.-
Se
regulan
los
sondeos
como
la
comunicación
que
realiza
un
emisor,
un
vendedor
o
comprador,
con
anterioridad
al
anuncio
de
una
transacción,
a
uno
o
más
inversores
potenciales
con
el
fin
de
conocer
su
interés
en
una
posible
transacción
y
sus
condiciones.
La
divulgación
de
información
privilegiada
se
considerará
sondeo
en
una
OPA
en
ciertas
circunstancias.
7.
Tipificación
de
la
tentativa
de
manipulación.-
Serán
perseguibles
la
inducción,
el
auxilio
necesario,
así
como
el
grado
de
tentativa
con
la
excepción,
en
este
caso,
del
supuesto
de
la
tentativa
de
difusión
sea
inadecuada
en
relación
con
información
privilegiada
o
engañosa.
8.
Novedades
de
las
sanciones
administrativas.-
La
restitución
de
los
beneficios
obtenidos
o de
las
pérdidas
evitadas
gracias
a la
infracción
en
caso
de
que
puedan
determinarse,
y la
prohibición
permanente
de
ejercer
funciones
de
dirección
en
empresas
de
inversión,
entre
otras,
se
prevén
como
nuevas
sanciones.
El art
6,
a)
de
la
Directiva
UE
de
abuso
de
mercado
(MAD)
cuyo
texto
nuevo
se
aprobó
el
pasado
diciembre
de
2013,
contempla
como
conducta
penalmente
perseguible,
y
obliga
a
España
a
introducirla
en
su
ley
penal;
La
transmisión
de
señales
falsas
o
engañosas
en
cuanto
a la
oferta,
la
demanda
o el
precio
de
un
instrumento
financiero
intenta
atajar
dos
de
los
focos
de
riesgo
de
manipulación
de
mercado:
las
ventas
en
corto
en
descubierto
y la
negociación
de
alta
frecuencia
(High
frequency
trading).
Otros
puntos
calientes
del
MAR
son
los
derivados,
cuya
definición
se
ha
extendido
a
los
que
tengan
por
subyacente
commodities.
El Fiscal
General
del
Estado,
como
refleja
Gómez-Jara
en
su
reciente
artículo
sobre
este
tema
en
prensa
online
especializada,
llegó
a
calificar
los
ataques
en
cortos
contra
la
deuda
soberana
española
como
"terrorismo
financiero".
El nuevo
CP
que
se
encuentra
en
período
de
votación
parlamentaria,
sería
el
momento
para
incluir
las
modificaciones
obligadas
por
Europa,
pero
hasta
ahora
el
texto
que
se
baraja
no
las
contempla.
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