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 Es un
hecho
notorio
que
la
crisis
económica
ha
provocado
en
los
últimos
años
el
cierre
de
numerosas
agencias
de
viaje
que
se
han
visto
obligadas
a
solicitar
el
concurso
de
acreedores.
En
esta
tesitura
las compañías
de
transporte
con
billetes
impagados por
la
agencia
-en
“default”
en
la
terminología
del
sector-
han
reclamado
en
el
seno
del
concurso
de
ésta
su
derecho
de
propiedad
sobre
el
precio
del
billete
y,
muy
frecuentemente,
han
emprendido
acciones
penales
por
apropiación
indebida
contra
los
administradores
de
la
agencia
de
viajes.
Esta
segunda
vía
cuenta
con
dos
ventajas
adicionales
sobre
la
primera:
por
un
lado
permite
abrir
un
procedimiento
de
reclamación
individual
extramuros
del
concurso
sustrayéndose
a
los
efectos
de
la
par
conditio
creditorum
y,
por
otro,
añade
a la
propia
reclamación
jurídica
el
persuasivo
argumento
de
la
sanción
penal.
Compañías
aéreas
o de
transporte
por
ferrocarril
no
han
dudado
en
utilizar
la
acción
penal
ante
el
impago
de
sus
billetes,
en
supuestos
en
los
que
resulta
patente
que
el
impago
o
“default”
sólo
es
debido
a la
situación
de
insolvencia,
sin
intención
apropiatoria.
Como
sabemos,
tanto
la
expedición
de
billetes
de
tren
como
de
avión
se
realiza
a
través
de
un
sistema
electrónico
conforme
al
cual,
a
petición
de
la
agencia
de
viajes,
la
compañía
de
transporte
emite
un
billete
que
es
entregado
al
pasajero,
quien
paga
a la
agencia
el
precio
del
billete.
La
agencia
de
viajes,
por
su
parte,
liquida
mensualmente
el
importe
total
de
transacciones
a la
transportista.
En los
contratos
tipo
firmados
entre
transportista
y la
agencia
de
viajes,
generalmente
contratos
de
adhesión,
se
recoge
que
el
precio
del
billete
es
propiedad
del
transportista
y la
indisponibilidad
de
las
cantidades
percibidas.
Ahora
bien,
esta
práctica
típica
del
contrato
de
agencia
es
compatible
con
el
hecho
de
que
la
agencia
de
viajes
emita
una
factura
en
nombre
propio
al
cliente
que
ha
adquirido
el
billete.
Por
lo
mismo,
el
transportista
no
emite
una
factura
a
nombre
del
cliente,
sino
que
emite
una
factura
a
nombre
de
la
agencia
de
viajes.
Además,
en
caso
de
impago
de
la
factura
por
parte
del
cliente,
quien
soporta
el
impago
es
la
agencia
de
viajes,
no
el
transportista.
Y
finalmente,
el
precio
que
el
cliente
paga
por
el
billete
no
se
ingresa
en
una
cuenta
corriente
específica
reservada
para
el
transportista,
sino
en
una
cuenta
corriente
común
de
la
agencia
de
viajes.
Parecería
entonces
que
la
agencia
de
viajes
ya
no
es
un
mero
agente,
sino
un
revendedor
del
billete.
En
este
supuesto,
el
transportista
ya
no
tendría
un
derecho
de
propiedad
sobre
el
precio
del
billete,
sino
un
derecho
de
crédito.
La
cuestión
es
sin
duda
transcendente
y
centra
el
debate
sobre
si
el
transportista,
con
arreglo
a lo
dispuesto
por
el
art.
80
de
la
Ley
Concursal,
tiene
o no
un
derecho
de
separación
específicodentro
del
concurso
de
la
agencia
de
viajes
sobre
el
precio
de
los
billetes
que
ésta
haya
cobrado
y
permanezca
en
sus
cuentas.
Y la
cuestión
es
igualmente
relevante
desde
el
punto
de
vista
penal,
que
es
al
que
dedicamos
estas
líneas.Conforme
al
art.
252
del
vigente
Código
Penal
comete
apropiación
indebida
quien
se
apropie
o
distraiga
dinero
o
cosa
mueble
recibidos
en
comisión,
depósito,
administración
o
por
cualquier
otro
título
que
produzca
obligación
de
entregarlo
o
devolverlo.
Con
arreglo
a
este
precepto,
puede
concluirse
que
el
agente
que
por
cualquier
razón
no
paga
al
transportista
la
liquidación
correspondiente
a
los
billetes
vendidos,
está
cometiendo
un
delito
de
apropiación
indebida,
en
cuanto
el
precio
del
billete
pertenece
al
transportista.
Ahora
bien,
si
las
agencias
de
viaje
son
propietarias
del
dinero
recibido
por
la
compra
del
billete
y el
transportista
ostenta
un
derecho
de
crédito,
no
existirá
en
sentido
estricto
apropiación
cuando
la
agencia
de
viajes
disponga
esos
fondos
para
gastos
propios
de
su
actividad
(pagos
de
alquileres,
empleados,
etc),
pues
el
precio
del
billete
le
pertenece
y
goza
de
plena
capacidad
de
disposición
sobre
el
mismo.
El
encaje
en
el
tipo
de
apropiación
indebida
ya
no
será
tan
automático
y
sólo
encajará
en
su
caso
en
el
tipo
bajo
la
descripción
de
“distracción
de
dinero
recibido
en
depósito,
comisión,
administración
o
por
otro
título
que
produzca
la
obligación
de
entregarlo”.
Indagar
hasta
qué
punto
el
agente
ha
distraído
el
dinero
entregado
en
pago
del
billete
supone
delimitar
cuál
es
su
capacidad
de
disposición
sobre
el
mismo.
Puede
concluirse
que
el
agente
tiene
plena
capacidad
de
disposición
sobre
estos
fondos,
por
dos
razones.
En
primer
lugar,
porque,
como
hemos
dicho
antes,
los
fondos
le
pertenecen
al
provenir
de
una
operación
efectuada
en
nombre
propio.
Y en
segundo
lugar,
porque
el
préstamo
de
bienes
fungibles,
como
lo
es
el
dinero
por
autonomasia,
atribuye
a
quien
lo
recibe
su
propiedad,
con
la
obligación
de
devolver
algo
de
la
misma
especie
y
calidad.
Consecuentemente,
el
mero
acto
de
disposición
de
fondos
procedentes
de
la
venta
de
billetes
no
es
indicio
alguno
de
apropiación,
pues
no
se
trata
de
fondos
“intocables”.
La
apropiación
en
su
caso
se
producirá
cuando
ese
dinero
percibido
por
el
billete
de
transporte
se
distraiga
con
la
finalidad
específica
de
eludir
el
pago
al
transportista
(STS
nº
996/2009,
de 9
de
octubre,
RJ
2009\5596
y
STS
nº
161/2012
de
14
marzo,
RJ
2012\3934).
Un caso
paradigmático
es
el
de
la
agencia
de
viajes
que
por
falta
de
liquidez
cesa
en
el
pago
a
sus
acreedores
y
sucesivamente
presenta
el
concurso
de
acreedores.
En
estos
supuestos,
generalmente,
el
impago
a
los
transportistas
no
se
produce
como
consecuencia
de
una
decisión
autónoma
del
agente
de
viajes,
sino
como
resultado
de
una
situación
de
insolvencia
que
ha
sido
afrontada
mediante
la
oportuna
solicitud
del
concurso
de
acreedores.
En
estos
supuestos
la
actuación
del
agente
de
viajes
carece
del
ánimo
apropiatorio
que
caracteriza
el
tipo
del
art.
252
CP.
El
elemento
decisivo,
como
se
ve,
es
la
ausencia
del
elemento
subjetivo
del
tipo,
la
imprescindible
conciencia
de
lo
injusto
(ATS
1815/2013,
de 3
de
octubre,
RJ
2013\329054,
STS
619/2012,
de
10
de
julio,
RJ
2012\9438,
SAP
Madrid
717/2010,de
29
de
septiembre,
RJ
2011\18674,
SAP
Barcelona
165/2011,
de 7
de
febrero,
RJ
2011\147014,
SAP
Vizcaya
3/2009,
de
20
de
enero,
RJ
2009\824).
En
estos
supuestos
nuestros
tribunales,
mayoritariamente,
están
archivando
las
denuncias
presentadas
por
los
transportistas.
A
pesar
de
lo
cual,
nos
tememos,
los
transportistas
seguirán
acudiendo
al
proceso
penal,
pues
éste
siempre
tendrá
algún
efecto
sobre
el
ánimo
del
deudor
y si
la
denuncia
se
desestima,
no
tiene
coste.
Pues
bien,
este
estado
de
cosas
debe
cambiar
conla
nueva
regulación
del
tipo
de
apropiación
indebida
en
el
Proyecto
de
Ley
de
Reforma
del
Código
Penal,
que
termina
con
la
tipicidad
de
la
apropiación
de
dinero
como
apropiación
indebida
y la
incluye
dentro
del
tipo
de
administración
desleal.
La apropiación
indebida
del
art.
253
del
Proyecto
queda
reducida
a la
apropiación
de
cosas
muebles
en
términos
similares
a la
regulación
precedente.
Sin
embargo,
la
distracción
de
dinero
se
sustrae
al
tipo
de
apropiación
indebida
y se
incluye
dentro
del
tipo
de
administración
desleal
del
art.
252
del
Proyecto.
Las
razones
de
este
cambio
las
expresa
con
claridad
el
legislador
en
la
Exposición
de
Motivos:
“La
reforma
aborda
la
delimitación
de
ambas
figuras
delictivas:
quien
incorpora
a su
patrimonio,
o de
cualquier
modo
ejerce
facultades
dominicales
sobre
una
cosa
mueble
que
ha
recibido
con
obligación
de
restituirla,
comete
un
delito
de
apropiación
indebida.
Pero
quien
recibe
como
administrador
facultades
de
disposición
sobre
dinero,
valores
u
otras
cosas
genéricas
fungibles,
no
viene
obligado
a
devolver
las
mismas
cosas
recibidas,
sino
otro
tanto
de
la
misma
calidad
y
especie
(arg.
artículo
1753
CC).
En
realidad,
cuando
se
transmite
la
posesión
de
dinero
con
el
deber
de
restituirlo,
se
está
transmitiendo
la
propiedad
del
dinero
entregado
(de
nuevo,
vid.
artículo
1753
CC),
por
lo
que
no
cabe
su
apropiación,
sino
su
administración
desleal.
Por
ello,
quien
hace
suya
la
cosa
que
había
recibido
con
la
obligación
de
devolverla,
comete
un
delito
de
apropiación
indebida;
y
quien
recibe
de
otro
dinero
o
valores
con
facultades
para
administrarlo,
y
quebranta
su
deber
de
lealtad
como
administrador
(tipo
de
infidelidad)
o
realiza
actuaciones
para
las
que
no
había
sido
autorizado
(tipo
de
abuso),
y
perjudica
de
este
modo
el
patrimonio
administrado,
comete
un
delito
de
administración
desleal.”
Así
pues,
el
impago
al
transportista
del
precio
de
los
billetes
de
transporte
ya
no
podrá
calificarse
de
apropiación
indebida,
sino,
en
su
caso,
de
administración
desleal.
Mucho
nos
tememos
que
la
relación
de
las
agencias
de
viaje
con
los
transportistas
no
pueda
calificarse
pacíficamente
como
de
administración,por
sus
propias
características.
Si a
ello
le
añadimos
que
el
agente
compra
y
vende
los
billetes
en
nombre
propio,
la
incardinación
penal
de
los
incumplimientos
de
pago,
nos
parece
aún
más
problemática
que
en
el
momento
actual.
En todo
caso,
si
se
mantiene
esta
redacción,
la
reforma
del
Código
Penal
pondrá
fin
a la
sistemática
formulación
de
denuncias
por
apropiación
indebida
contra
agentes
de
viaje
por
el
simple
hecho
del
impago
de
liquidaciones
de
billetes
de
transporte.
El
inicio
de
procesos
por
administración
deslealrequerirá
indicios
más
complejos
de
que
el
agente
se
ha
excedido
en
las
facultades
conferidas
por
el
contrato
con
el
transportista
y le
ha
ocasionado
dolosamente
un
perjuicio.
Y
esto,
creemos,
debe
valorarse
positivamente. |
