En un mundo en el que cada vez hay mas
movilidad laboral y personal, empieza a ser
frecuente que los despachos especializados
en familia nos encontremos con
procedimientos que tienen como objeto los
traslados internacionales de los hijos de
padres divorciados, traslados sobre los que
difícilmente
se logra un consenso ya que, en principio,
ningún progenitor quiere que su hijo se
traslade a otro país ni sea educado en otro
idioma y bajo otra cultura.
Mucho se ha debatido acerca de si la
decisión del traslado de domicilio de un
menor corresponde en exclusiva al progenitor
custodio o si, por el contrario, es una
facultad inherente al ejercicio de la patria
potestad. Dicha cuestión había sido resuelta
de forma dispar por las Audiencias
Provinciales existiendo sentencias en ambos
sentidos, lo que aumentaba la inseguridad
jurídica.
Sin embargo, desde la STS de 26 de octubre
de 2012 existe prácticamente unanimidad
acerca de que para proceder al cambio de
domicilio
de un menor es necesario el acuerdo de ambos
progenitores o, en su defecto, decisión
judicial sin que se pueda adoptar
unilateralmente por el progenitor custodia
al ser una decisión que se integra en el
contenido de la patria potestad.
Por lo tanto, se necesitará acuerdo para
trasladar al menor pero ….¿cual es el
procedimiento a seguir si el no custodio se
opone? Pues
bien, el custodio deberá notificar
fehacientemente al otro progenitor el cambio
de
domicilio
que pretende y, si éste no está de acuerdo,
tendrá
30 días para oponerse en presentando la
correspondiente demanda de discrepancia en
el ejercicio de la patria potestad, demanda
que se tramitara por el procedimiento de
jurisdicción
voluntaria. Sin embargo, este procedimiento
no esta exento de riesgos ya que contra el
mismo no cabe recurso de apelación, por lo
que si el juez acuerda otorgar la facultad
de decidir al progenitor que solicita el
traslado, la decisión
devendrr
Por eso, personalmente creo que es mucho
mas adecuado, garantiste y seguro interponer
un procedimiento de modificación de medidas
ya que, inevitablemente, el traslado
provocara que también tenga que modificarse
el régimen de visitas del otro progenitor
para adaptarlo a las nuevas circunstancias
existentes por lo que la sentencia que en su
día se dicte, además de ser apelable,
permitirá que, si el traslado se autoriza,
se modifique en la misma sentencia el
régimen de visitas del no custodio para
adecuarlo a la distancia con el nuevo
domicilio.El traslado así obtenido
será licito siendo importante señalar
que nuestra experiencia nos dice que la
solicitud de autorización previa al traslado
incrementa muchísimoo
las posibilidades de que se le conceda.
Pero, desgraciadamente, en ocasiones el
progenitor custodio no actúa del modo
descrito y decide llevarse al menor a su
país de origen o, estando de vacaciones en
el mismo, no lo retorna al de su residencia
habitual, produciendose entonces un
traslado ilícito o sustracción.
¿Y que se entiende por traslado ilícito?
Pues cualquiera que se produzca en alguno de
estos supuestos:
1.-
con infracción
de un derecho de custodia atribuido separada
o conjuntamente a una persona, a una
institución
o a cualquier otro organismo, con arreglo al
derecho vigente en el Estado en que el
menor tenía
su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o
retención.
2.- Cuando este derecho se ejercía
en forma efectiva, separada o conjuntamente,
en el momento del traslado o de la retenciónón,
o se habría
ejercido de no haberse producido dicho
traslado o retención.
Así
lo describe literalmente el Convenio de la
Haya, siendo fundamental para determinar la
licitud o ilicitud determinar cual es la
residencia habitual del menor pues la misma
no
será
donde lo haya trasladado o retenido el
sustractor sino el lugar donde
residía
Veamos un
ejemplo: argentino casado con española que
tienen un hijo nacido en España y viven aquí.
Después
del nacimiento del niño deciden trasladarse
a Argentina donde viven desde entonces (
hace ya mas de 2 años).
En el mes de
julio, la madre y el hijo vienen de
vacaciones a Barcelona ( donde residen los
abuelos
maternos)
y, sin el consentimiento del padre, la madre
decide no regresar con el niño pues quiere
divorciarse y vivir en España.
La madre consulta 5 abogados y todos, a
excepción de uno, coinciden en aconsejarle
que se quede y que interponga una demanda de
divorcio con medidas provisionales, pues
tratándose de un niño español que reside en
Barcelona, el Juzgado de esta ciudad será
competente y a buen seguro autorizara el
traslado. Solamente uno de los abogados
consultados le advierte que ha cometido una
sustracción ilícita, que los juzgados
españoles no son competentes pues el
domicilio del menor no es Barcelona al no
llevar residiendo aquí mas de 1 año y que
el padre puede interponer el procedimiento
para la restitución del menor que regula el
Convenio de la haya.
Ante dicha situación, la madre piensa que
esa única abogada que le advierte de tantos
riesgos está equivocada y decide quedarse en
España interponiendo el procedimiento de
divorcio. ¿Y qué sucede entonces? Que se
pone en marcha la rápida
maquinaria legal prevista en estos casos por
el Convenio nº XVIII de la Conferencia de
La Haya sobre los aspectos civiles de la
sustracción de menores de 25 de octubre de
1980. Dicho Convenio permite que el padre (
en este ejemplo) pueda efectuar la solicitud
de restitución ante la Autoridad Central
del Estado de residencia habitual del niño,
o ante la de cualquier otro Estado parte, o
bien directamente ante las autoridades
judiciales, sin que exista ningún plazo de
caducidad ni prescripción para la
interposición de la solicitud, si bien se
establece que la autoridad judicial podrá
rechazar la solicitud si la misma se
presenta transcurrido un año desde que se
produjo el traslado o la retención ilícita
o desde el momento que el menor es
localizado, siempre y cuando se demuestre
que el niño esta arraigado en el país al
que fue ilícitamente trasladado y tras oírle
si tuviera suficiente edad.
En estos casos yo siempre recomiendo
utilizar los dos medios, es decir,
comunicarlo a la Autoridad Central y, ademas,
interponer una demanda ante el Juzgado del
lugar en el que se encuentre el niño pues,
de este modo, el procedimiento se tramitara
mas rápidamente..
Interpuesta la demanda se celebra una vista
El Convenio de La Haya establece que la
sentencia que ordene o deniegue la
restitución
del
menor debe dictarse en un plazo máximo
de seis semanas
y contra la misma cabe
recurso de apelación que se tramitara de
forma urgente.
Volviendo a nuestro anterior ejemploo:
Después de tres meses de residencia es
Barcelona, segura de que los Tribunales
Españoles le darían la razón y no
tendría
que volver a su antiguo país de residencia
¿se imaginan como se quedo la madre cuando
le notificaron la sentencia en la que se
ordenaba la restitución del menor a
Argentina en el plazo de una semana?
Obviamente no entendía nada ¿ cómo podía ser
que las leyes de su país no los
“protegieran” denegando la restitución?
La respuesta es sencilla: porque tanto los
Convenios Internacionales como los
Reglamentos Europeos integran también
nuestro ordenamiento interno y, por tanto,
son directamente aplicables. Quizá fue eso
lo que ella no sabía. ¿habría cambiado la
situación si hubiera optado por elegir a la
abogada que le
advirtió
del riesgo de quedarse en España? No lo
sabremos nunca, pero es probable
que así
fuera.
Lo que si podemos afirmar sin ningún género
de dudas es que es fundamental que las
parejas o matrimonios mixtos sean asesorados
por abogados especializados en derecho de
familia internacional.