En un mundo en el que cada vez hay mas movilidad laboral y personal, empieza a ser frecuente que los despachos especializados en familia nos encontremos con procedimientos que tienen como objeto los traslados internacionales de los hijos de padres divorciados, traslados  sobre los que difícilmente se logra un consenso ya que, en principio, ningún progenitor quiere que su hijo se traslade a otro país ni sea educado en otro idioma y bajo  otra cultura.

Mucho se ha debatido acerca de si la decisión del traslado de domicilio de un menor corresponde en exclusiva al progenitor custodio o si, por el contrario, es una facultad inherente al ejercicio de la patria potestad. Dicha cuestión había sido resuelta de forma dispar por las Audiencias Provinciales existiendo sentencias en ambos sentidos, lo que aumentaba la inseguridad jurídica.

 Sin embargo, desde la STS de 26 de octubre de 2012 existe prácticamente unanimidad acerca de que para proceder al cambio de domicilio de un menor es necesario el acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, decisión judicial sin que se pueda adoptar unilateralmente por el progenitor custodia al ser una decisión que se integra en el contenido de la patria potestad.

Por lo tanto, se necesitará acuerdo para trasladar al menor pero ….¿cual es el procedimiento a seguir si el no custodio se opone? Pues bien, el custodio deberá notificar fehacientemente al otro progenitor el cambio de domicilio que pretende y, si éste no está de acuerdo, tendrá 30 días para  oponerse en presentando la correspondiente demanda de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad, demanda que se tramitara por el procedimiento de jurisdicción voluntaria. Sin embargo, este procedimiento no esta exento de riesgos ya que contra el mismo no cabe recurso de apelación, por lo que si el juez acuerda otorgar la facultad de decidir al progenitor que solicita  el traslado, la decisión devendrr

 Por eso, personalmente creo que es mucho mas adecuado, garantiste y seguro interponer un procedimiento de modificación de medidas ya que, inevitablemente, el traslado provocara que también tenga que modificarse el régimen de visitas del otro progenitor para adaptarlo a las nuevas circunstancias existentes por lo que la sentencia que en su día se dicte, además de ser apelable, permitirá que, si el traslado se autoriza, se modifique en la misma sentencia el régimen de visitas del no custodio para adecuarlo a la distancia con el nuevo domicilio.El traslado así obtenido será licito siendo importante señalar que nuestra experiencia nos dice que  la solicitud de autorización previa al traslado incrementa muchísimoo las posibilidades de que se le conceda.

Pero, desgraciadamente, en ocasiones el progenitor custodio no actúa del modo descrito y decide llevarse al menor a su país de origen o, estando de vacaciones en el mismo, no lo retorna al de su residencia habitual, produciendose entonces un traslado ilícito o sustracción.

¿Y que se entiende por traslado ilícito? Pues cualquiera que se produzca en alguno de estos supuestos:

     1.-  con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.

            2.- Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retenciónón, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

Así lo describe literalmente el Convenio de la Haya,  siendo fundamental para determinar la licitud o ilicitud determinar cual es la residencia habitual del menor pues la misma no será donde lo haya trasladado o retenido el sustractor sino el lugar donde residía

Veamos un ejemplo: argentino casado con española que tienen un hijo nacido en España y viven aquí.  Después del nacimiento del niño deciden trasladarse a Argentina donde viven desde entonces ( hace ya mas de 2 años).

En el mes de julio,  la madre y el hijo vienen de vacaciones a Barcelona ( donde residen los abuelos maternos) y, sin el consentimiento del padre, la madre decide no regresar con el niño pues quiere divorciarse y vivir en España.

La madre consulta  5 abogados y todos, a excepción de uno, coinciden en aconsejarle que se quede y que interponga una demanda de divorcio con medidas provisionales, pues tratándose de un niño español que reside en Barcelona, el Juzgado de esta ciudad será competente y a buen seguro autorizara el traslado. Solamente uno de los abogados consultados le advierte que ha cometido una sustracción ilícita, que los juzgados españoles no son competentes pues el domicilio del menor no es Barcelona al no llevar residiendo aquí mas de 1 año  y que el padre puede interponer el procedimiento para la restitución del menor que regula el Convenio de la haya.

Ante dicha situación, la madre piensa que esa única abogada que le advierte de tantos riesgos está equivocada y decide quedarse en España interponiendo el procedimiento de divorcio. ¿Y qué sucede entonces? Que se pone en marcha la rápida maquinaria legal prevista en estos casos por el  Convenio nº XVIII de la Conferencia de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores de 25 de octubre de 1980. Dicho Convenio permite que el padre ( en este ejemplo) pueda efectuar la solicitud de restitución ante la Autoridad Central del Estado de residencia habitual del niño, o ante la de cualquier otro Estado parte, o bien directamente ante las autoridades judiciales,  sin que exista ningún plazo de caducidad ni prescripción para la interposición de la solicitud, si bien se establece que la autoridad judicial podrá rechazar la solicitud si la misma se presenta transcurrido un año desde que se produjo el traslado o la retención ilícita o desde el momento que el menor es localizado, siempre y cuando se demuestre que el niño esta arraigado en el país al que fue ilícitamente trasladado y tras oírle si tuviera suficiente edad.

En estos casos yo siempre recomiendo utilizar los dos medios, es decir, comunicarlo a la Autoridad Central y, ademas, interponer una demanda ante el Juzgado del lugar en el que se encuentre el niño pues, de este modo, el procedimiento se tramitara mas rápidamente..

Interpuesta la demanda se celebra una vista

El Convenio de La Haya establece que la sentencia que ordene o deniegue la restitución del menor debe dictarse en un plazo máximo de seis semanas y contra la misma cabe recurso de apelación que se tramitara de forma urgente.

Volviendo a nuestro anterior ejemploo: Después de tres meses de residencia es Barcelona,  segura de que los Tribunales Españoles le darían la razón y no tendría que volver a su antiguo país de residencia ¿se imaginan como se quedo la madre cuando le notificaron la sentencia en la que se ordenaba la restitución del menor a Argentina en el plazo de una semana? Obviamente no entendía nada ¿ cómo podía ser que las leyes de su país no los “protegieran”  denegando la restitución?

La respuesta es sencilla: porque tanto los Convenios Internacionales como los Reglamentos Europeos integran también nuestro ordenamiento interno y, por tanto, son directamente aplicables. Quizá fue eso lo que ella no sabía. ¿habría cambiado la situación si hubiera optado por elegir a la abogada que le advirtió del riesgo de quedarse en España? No lo sabremos nunca, pero es probable que así fuera.

Lo que si podemos afirmar sin ningún género de dudas es que es fundamental que las parejas o matrimonios mixtos sean asesorados por abogados especializados en derecho de familia internacional.