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OPINION

 
El derecho de la competencia y el creciente coste de hacer negocios en China
MADRID, 15 de SEPTIEMBRE de 2014 - LAWYERPRESS

Por Adrian Emch y Casto Gonzalez-Páramo, Hogan Lovells (Beijing y Madrid)

Adrian Emch y Casto Gonzalez-PáramoLa intensificación en la aplicación de la Ley Anti-monopolio de China (LACh) en los últimos meses ha motivado que su respeto y cumplimiento sean cuestiones clave para las empresas que quieren hacer negocios en China.

Durante años las autoridades de la competencia chinas han mantenido un perfil relativamente bajo en materia antitrust por diversos motivos, principalmente la limitación de personal, y una cierta indefinición regulatoria. El desarrollo de la normativa de aplicación de la LACh por parte de las tres autoridades con competencia en la materia, es decir, la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma (NDRC en sus siglas en inglés), la Administración Estatal para la Industria y el Comercio (SAIC), y el Ministerio de Comercio (MOFCOM), ha cambiado la situación.

Recientemente, las autoridades chinas han desplegado una creciente actividad, iniciando investigaciones que han adquirido mucha relevancia.  Cabe destacar en este sentido la investigación contra Microsoft, de la que hablaremos más adelante, o la imposición por la NDRC el pasado 20 de agosto de una multa record de €153 millones a 12 fabricantes de piezas de automóviles japoneses, por participar en un cártel de precios.

Incluso MOFCOM –la autoridad competente en materia de control de concentraciones, considerada como la más experimentada- sorprendió recientemente con la prohibición del plan de cooperación denominado P3 de tres de los mayores operadores de transporte marítimo del mundo (Maersk, CMA CGM y MSC); que había sido previamente autorizado sin condiciones por las autoridades de competencia estadounidenses, y valorado positivamente de forma informal por la Comisión Europea.

Estos acontecimientos parecen anunciar una tendencia hacia una mayor severidad en la aplicación e la normativa de competencia y ponen de relieve la importancia de su cumplimiento por las empresas que quieren operar en China.

 

Investigaciones de la NDRC y LA SAIC

La NDRC y la SAIC son las autoridades responsables de investigar y eventualmente sancionar los acuerdos restrictivos de la competencia, así como las conductas abusivas de una posición dominante, centrándose la primera en las conductas relacionadas con el precio y la segunda en el resto.

La investigación más relevante ha sido sin duda la ya referida contra Microsoft, que se inició con la inspección simultánea los días 28 de julio y 6 de agosto de 2014 de por lo menos cuatro de sus principales sedes corporativas. El motivo, como anunciaba la SAIC en nota de prensa, fue la sospecha de que Microsoft estuviera implicado en la venta ilegal del sistema operativo Windows y el software de Microsoft Office junto con otros productos o servicios. Una semana más tarde, la SAIC inspeccionó asimismo la sede de Accenture, a la que Microsoft había externalizado su contabilidad.

Con anterioridad, la NDRC había ya iniciado otras investigaciones importantes, contra InterDigital y Qualcomm; en ambos casos por la forma en que éstas empresas licencian sus patentes (incluidas las denominadas standard essential patents) a empresas chinas. En el caso de InterDigital, la NDRC suspendió su investigación en mayo de 2014, cuando la propia empresa ofreció formalmente compromisos que neutralizaban las preocupaciones de la autoridad. La investigación de Qualcomm sigue su curso.

Otro foco de reciente interés para la NDRC es el denominado mantenimiento de precios de reventa (MPR), que se produce cuando un fabricante impone el precio de reventa a su distribuidor.  La LACh prohíbe la imposición del MPR si bien se trata de una práctica que, al igual que otras conductas potencialmente anticompetitivas, puede estar justificada, si produce efectos favorables a la competencia (excepción parecida a la que opera en España). Si bien en otras jurisdicciones –incluida España-, los economistas consideran que el MPR no es, en general, perjudicial cuando es aplicado por empresas con cuotas de mercado bajas, la NDRC no ha seguido esta posición en asuntos anteriores (relacionados con fabricantes de licor blanco y de leche de bebé) en los que ha mostrado que su objetivo son tanto compañías con cuotas de mercado grandes como pequeñas, no aceptando una justificación de dicha conducta basada en sus posibles efectos pro-competitivos.

En cuanto a la SAIC, parece haberse centrado principalmente en casos nacionales, pues sus investigaciones más afectan esencialmente a empresas de nacionalidad china. Así, por ejemplo, la SAIC multó en julio de 2013 a varias entidades locales por colusión en relación con los seguros de automoción, y en enero de 2014 a una empresa de suministro de agua a promotores inmobiliarios locales por haber vinculado dicho suministro con la venta de sus servicios de construcción de tuberías.

Como puede apreciarse, tanto la NDRC como la SAIC desarrollan actualmente investigaciones de amplio espectro contra importantes empresas nacionales y extranjeras, si bien los estilos en la gestión de las mismas parecen muy distintos. La NDRC parece primar una tramitación rápida de los expedientes. Esta celeridad tiene, como ha destacado la propia Cámara de Comercio de la Unión Europea en China, un riesgo implícito, el de que la autoridad utilice lo que se percibe como "tácticas de intimidación administrativa [que] se están utilizando para impulsar a las empresas a aceptar castigos y remedios sin audiencias completas". Por el contrario, la SAIC presta más atención a los detalles y formalismos del procedimiento, y atribuye una mayor relevancia a las pruebas y a la defensa legal que plantean los investigados.  Así, la duración de un procedimiento de la NDRC puede resultar (significativamente) más reducida que ante la SAIC, pues mientras una investigación de la primera suele durar semanas o meses, las de la segunda pueden exceder un año.

 

El control de concentraciones realizado por MOFCOM

Como se ha mencionado, MOFCOM prohibió el pasado 17 de junio la alianza P3 planteada por  Maersk, CMA CGM y MSC para la prestación conjunta de servicios de transporte marítimo, lo que ocasionó la anulación inmediata del proyecto. Se trata sólo de la segunda operación de concentración prohibida por MOFCOM en toda su historia, siendo la primera el intento (fallido) de adquisición por parte de Coca-Cola del fabricante local de zumos Huiyuan en 2009.

En contraste con los casos de la alianza P3 y de Coca-Cola/Huiyuan, durante los últimos seis años en que la LACh ha estado en vigor, MOFCOM ha autorizado sin condiciones la inmensa mayoría de las notificaciones de concentraciones que se han presentado a su revisión. Únicamente en 24 casos, MOFCOM sometió la aprobación de las operaciones notificadas al cumplimiento de condiciones concretas -tales como la venta de partes de la empresa, o la realización de compromisos de comportamiento, incluida la obligación de fijar precios a ciertos niveles durante un número de años-.

La queja más habitual por parte de las empresas que participan en expedientes ante MOFCOM es la de la excesiva duración del procedimiento.  Hay, no obstante, cierta esperanza de que esta situación cambie desde febrero, pues MOFCOM ha aprobado un nuevo sistema para los llamados "casos simples" que cumplan ciertos criterios. Similar al enfoque dado por la Comisión Europea, o la propia CNMC española, estos casos pasan por un proceso de consulta a través de un aviso público, y se benefician de una carga documental marginalmente inferior. Sin embargo, puede que sea demasiado pronto para concluir si el nuevo sistema realmente cumple con las expectativas. En cualquier caso, incluso si el recorte de plazos fuera solo marginal, sería un desarrollo bienvenido, pues dada la relevancia del calendario en las operaciones de M&A, incluso una rebaja de un mes o más en estos plazos resulta una ventaja neta del nuevo sistema del MOFCOM.

 

El cumplimiento con la LACh y la preparación ante inspecciones sorpresa es ahora esencial

El cumplimiento efectivo de la LACh ha supuesto un incremento de los costes asociados de hacer negocios en China. No obstante, dado el aumento exponencial en la cuantía de las multas recientemente impuestas, y la pesadilla para la imagen y las relaciones públicas que representan estas sanciones, el coste puede ser incluso mayor para las empresas infractoras que se ven sometidas a una investigación de las autoridades de competencia chinas.

En este contexto, las empresas no sólo deben revisar al alza su umbral de cumplimiento de la normativa de competencia, sino que deben prepararse para el peor de los escenarios posibles, el de una inspección domiciliaria sorpresa por parte de las autoridades, posibilidad ya muy factible y que no deja de incrementarse ante el aumento de actividad de éstas.

En términos de cumplimiento, las empresas extranjeras incluso españolas deben analizar honestamente sus procedimientos de actuación en China, y reconocer que -en la práctica- sus negocios en China pueden estar funcionando de forma distinta a España o el resto del mundo, potencialmente desarrollando dudosas prácticas a nivel local. Deben asimismo valorar que en general, el conocimiento de la normativa de competencia no está tan extendido en la estructura corporativa como en Europa, y pueden proliferar conductas de dudosa legalidad. Por ejemplo, en el pasado, muchas empresas manufactureras –tanto nacionales, como extranjeras- disponían de sistemas activos para monitorizar y controlar los precios de reventa aplicados por sus distribuidores. Esta práctica –todavía muy extendida- genera actualmente un elevado riesgo de sanción a la luz del nuevo posicionamiento al respecto de la NDRC.

Incluso aquellas empresas que se sientan cómodas con su nivel de cumplimiento de la normativa deben valorar igualmente reforzar o consolidar su preparación y capacidad de reacción ante una inspección sorpresa por autoridades de competencia. Si bien la posibilidad de una inspección domiciliaria de este tipo existe desde hace tiempo, la investigación de la SAIC contra Microsoft mostró el nuevo -incrementado- grado de "sofisticación" de los agentes de la competencia chinos, y el correlativo incremento de los riesgos asociados a ellas. En efecto, las redadas tuvieron lugar en varias sedes corporativas de forma simultánea en distintas partes de China, y con un elevado grado de coordinación. Las notas de prensa publicada al efecto indican que los propios agentes examinaron documentos durante la misma, y que llegaron a incautar varios ordenadores.

Los graves riesgos asociados a las mismas recomiendan que las empresas se aseguren de que su personal está realmente preparado para actuar durante las mismas. La inmediatez de las mismas obliga a que los empleados susceptibles de ser inspeccionados deban estar previamente entrenados ante esta eventualidad, siendo conscientes de los riesgos (por ejemplo, las autoridades son muy duras sancionando una posible destrucción de pruebas). Determinado personal en la empresa resulta  clave en las inspecciones realizadas por las autoridades de la competencia (ya sea la recepcionista, el personal de IT o el personal del departamento legal), y debe estar especialmente entrenado al efecto. Deben conocer cuál es su rol -y los límites del mismo- durante una inspección, lo que requiere formación específica, por parte de abogados especializados que sean conscientes de los límites de la labor investigadora de las autoridades, y que utilicen las distintas herramientas formativas existentes, que pueden incluso incluir la realización de simulacros.

En cuanto a las fusiones presentadas ante MOFCOM, las empresas y sus abogados tienen que entender -y aceptar- que operaciones de este tipo en China pueden ser complejas, e incluso asuntos que pueden parecer claros y sin una excesiva complejidad son raramente autorizados de forma inmediata. Además, cuando MOFCOM evalúa transacciones realizadas por empresas situadas en el extranjero (no directamente en China), en ocasiones el asesoramiento se presta por abogados asimismo extranjeros que desconocen las particularidades de los procedimientos de autorización de concentraciones en China.  Por ejemplo, cuando revisan las concentraciones, los instructores de MOFCOM tienen muy presente el impacto de las mismas en el mercado chino y en relaciona los operadores de dicho mercado.

En nuestra experiencia, resulta siempre positivo contar con la aportación local de equipos jurídicos y empresariales que conocen el mercado y los actores involucrados, y pueden dar un enfoque adecuado (y actualizado) a las comunicaciones que se intercambian con las autoridades.

 

 

 

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