|
[LA SITUACIÓN DEL
ARBITRAJE SOCIETARIO EN ESPAÑA]
 1. PRIMERO, LA
BUENA NOTICIA: el atractivo que tiene el
arbitraje como medio para la resolución de
disputas de índole societaria
Al igual que los gin-tonics,
los selfies y los hipsters, el
arbitraje societario, es decir, aquel que tiene
por objeto la resolución de los conflictos que
puedan plantearse en el seno de las sociedades
de capital (relativos, por ejemplo, a
impugnaciones de acuerdos sociales o a
responsabilidad de los administradores), ha
despertado en los últimos tiempos un creciente
interés.
Esta curiosidad viene motivada,
esencialmente, por dos factores. En primer
lugar, encontramos un motivo de índole
legislativa, como es la reforma de la Ley de
Arbitraje operada en el año 2011, que vino a
recoger expresamente la “arbitrabilidad” de
estas controversias societarias, subsanando la
omisión de la redacción original de la Ley de
Arbitraje del año 2003. De este modo, se
introdujeron en la norma reguladora del
arbitraje dos nuevos preceptos, los
artículos 11 bis y 11 ter, que se dedicaron
a esta cuestión del arbitraje estatutario
(utilizando la terminología legislativa).
Otro factor es, sin duda, el penoso
estado en el que se encuentra la jurisdicción
mercantil, que es la que tiene atribuida la
competencia para conocer de estas materias
societarias. Situación que viene provocada por
la falta de medios de todo tipo y que ha
conducido a que estos órganos, que deberían
resolver con gran celeridad para ajustarse a la
vorágine de la vida empresarial y el tráfico
mercantil, sean, por el contrario,
“los que más tardan en resolver”.
Buena muestra del interés que, como
decimos, viene despertando el arbitraje
societario es la creación, dentro del Club
Español del Arbitraje, de la
Comisión para el estudio del Arbitraje
Societario, cuya labor dio lugar, el pasado
año 2013, a un completo
Informe sobre el Arbitraje Societario en
España, que ha merecido el halago de los
especialistas en la materia.
Una segunda muestra, ésta más
reciente, del referido interés por el arbitraje
societario son las dos jornadas que se han
celebrado en Madrid en los últimos meses y
que tenían por objeto analizar el presente y el
futuro de esta forma de resolución de disputas
societarias.
Nos estamos refiriendo, en primer
lugar, a la organizada en el mes de febrero por
la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) y
el Colegio de Registradores de España, con el
título “Las
Nuevas Fronteras del Arbitraje: el Arbitraje
Societario” y, en segundo lugar, a la
que, bajo la rúbrica “Arbitraje
societario: proyección de futuro”,
se celebró en abril bajo el auspicio del Consejo
General del Notariado y el Consejo Superior de
Cámaras de Comercio.
Dichas jornadas resultaron muy
interesantes puesto que las autoridades más
relevantes en esta materia, incluyendo
responsables de Cortes de Arbitraje,
registradores, notarios, árbitros, abogados,
catedráticos y jefes de asesorías jurídicas,
hablaron abiertamente sobre el estado actual
del arbitraje societario en España.
Y todos ellos coincidieron en subrayar
las bondades del arbitraje como medio
alternativo de resolución de conflictos de
índole societaria. Pero siempre y cuando esta
institución se encuentre adecuadamente
implementada, cosa que (y ésta es la mala
noticia), no sucede todavía o, al menos, de una
manera óptima, en nuestro país.
2. Y, AHORA, LA MALA
NOTICIA: los recelos que todavía despierta el
arbitraje societario en nuestro país
En España, las dos razones antes
apuntadas (es decir, la expresa inclusión, en la
legislación, de la “arbitrabilidad” de las
disputas societarias, junto con la difícil
situación que atraviesan los Tribunales
mercantiles) unidas a las ventajas que, en
general, tiene este modo de resolución de
disputas societarias (i.e. la celeridad de su
tramitación, la confidencialidad y flexibilidad
del procedimiento o la especialización y mayor
cualificación de los árbitros) deberían suponer
unas condiciones absolutamente propicias para el
despegue definitivo del arbitraje societario.
Sin embargo, lo que sucede es justo lo
que antes señalábamos como causa para que los
operadores miren con cierto recelo al arbitraje
societario: existen, en nuestro ordenamiento,
determinados elementos que hacen dudar de su
conveniencia y efectividad para la resolución de
disputas de índole societaria.
Y así lo pusieron sobre la mesa, sin
tapujos, los especialistas en arbitraje que
intervinieron en las dos jornadas dedicadas a
esta materia, a las que nos hemos referido.
Entre esas debilidades del arbitraje
societario encontramos, por un lado,
elementos que no son novedosos; es decir:
(i)
Sus costes (los derechos de la corte
correspondiente, los honorarios de los árbitros,
etc.).
(ii)
Una cierta tendencia de los árbitros a
dictar laudos “equitativos”, en los que no se
otorga la razón por completo a una de las
partes.
(iii)La falta de uniformidad en los reglamentos
de las distintas cortes.
(iv)
La ausencia de un cuerpo de
“jurisprudencia” arbitral.
(v)
Y, sobre todo, la escasa cultura del
arbitraje que hay en nuestro país.
Por otro lado, y junto a ellas, existen otras
amenazas o debilidades que se están planteando o
detectando en los últimos tiempos, como son:
(i)
Las
contenidas en el
Anteproyecto de Ley de Código Mercantilel derecho de separación del socio
que se concede al socio en caso de introducción
en los estatutos sociales de cláusulas de
sumisión a arbitraje y, sobre todo, la exclusión
de las sociedades cotizadas del arbitraje
societario (aunque el anterior Ministro de
Justicia, antes de su dimisión,
afirmó que estas cuestiones iban a ser objeto de
revisión);
(ii)
La exigencia de una mayoría muy reforzada
(de dos tercios del capital social) para
acordar, en junta general, la introducción de la
cláusula de sumisión a arbitraje en los
estatutos de una sociedad de capital;
(iii)La incertidumbre sobre si se permite o no
el arbitraje ad hoc (no institucional)
para supuestos de impugnación de acuerdos
sociales;
(iv)
Las dudas sobre la necesidad o no de
protocolización del laudo a efectos de su
inscripción en el registro mercantil;
(v)
Y, en definitiva, la inestabilidad
normativa y, consecuentemente, cierta
inseguridad jurídica sobre el arbitraje
societario.
Dichas debilidades y
amenazas, como decíamos, quedaron perfectamente
patentes en las dos jornadas sobre el arbitraje
societario antes referidas. De hecho, resulta
muy significativo que los dos responsables de
asesorías jurídicas que intervinieron, como
ponentes, en dichas jornadas, coincidieran en
señalar que, pese a su defensa de las múltiples
virtudes de este medio de resolución de
conflictos, en los departamentos jurídicos que
ellos dirigen son extremadamente reticentes a
la aplicación del arbitraje al ámbito societario.
Y buena muestra de la situación en la
que se encuentra este tipo de arbitraje en
nuestro país es, añado yo, que los operadores ni
siquiera se ponen de acuerdo en el nombre que se
le deba dar. Así, el legislador habla de
arbitraje “estatutario” (artículo
11 bis de la Ley de Arbitraje); el Club Español
del Arbitraje habla de arbitraje “societario”;
y algunos insignes árbitros y estudiosos del
arbitraje consideran que ambas fórmulas son
incorrectas y que debe hablarse, en puridad, de
arbitraje “intrasocietario”.
En resumen, a pesar de que gozamos de
condiciones favorables para el arbitraje
societario, debemos ser conscientes de las
amenazas que se ciernen sobre esta institución
para, de este modo, y
ajustando adecuadamente las velas, poder
lograr, entre todos, que esta pieza clave para
reducir la excesiva judicialización de los
conflictos económicos despunte de manera
definitiva en nuestro país.
De otro modo, se irá perdiendo interés
por el arbitraje societario, al igual que
sucederá, aunque ahora nos parezca casi
imposible, con los gin-tonics
hiperaderezados, las autofotos y los
barbudos en bicicleta que no sean amish. |
