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 Realmente justificar la aparición de la
mediación hipotecaría en nuestro país es algo
que cae por su propio peso y que se debe, como
no puede ser de otro modo, a la gravísima crisis
económica, que está produciendo que numerosas
familias se vean privadas de sus viviendas como
consecuencia de su imposibilidad de hacer frente
al pago de los préstamos hipotecarios y la
consabida ejecución hipotecaria.
La entrada de la mediación en el ámbito
hipotecario se ha visto favorecida, además, por
las recientes resoluciones de los tribunales
tanto nacionales como del TJUE, que han supuesto
un punto de inflexión en la protección de los
deudores hipotecarios frente a la indefensión en
que se han venido encontrando y que ha llevado,
también al legislador español a intentar
adaptar, si bien quedándose un tanto corto, la
legislación a las directrices marcadas por las
sentencias del TJUE.
En esta situación, la mediación aparece como un
medio alternativo que facilita la comunicación
entre las partes y permite la búsqueda de
soluciones que satisfagan las necesidades de
ambas.
Sin perjuicio de que será en futuros artículos
cuando expliquemos la forma en que se lleva a
cabo una mediación hipotecaria, una de las
cuestiones en las que ha surgido un intenso
debate, es acerca de si la mediación
hipotecaria es o no auténtica mediación ya
que faltaría un elemento esencial cual es, la
igualdad entre las partes y que evidentemente no
existe en la relación Banco - consumidor.
Frente a la opinión, quizá mayoritaria, y más
purista, que considera que la mediación
hipotecaria no es una auténtica mediación y le
buscan nombres como intermediación (considerando
que el mediador hace de intermediario más que
otra cosa), negociación asistida, etc…, los que
defendemos la opinión minoritaria,
entendemos que la mediación hipotecaria es
mediación sin más, dado que se trata, al igual
que la mediación pura y simple, de un proceso
en el que un tercero imparcial y neutral, acerca
a las partes para que sean ellas las que
encuentren una solución a su conflicto.
Que puede no existir o que no existe igualdad
entre las partes, es verdad, pero,
¿cuantas veces nos encontramos con que en una
mediación no se da ese equilibrio de poder entre
las partes?, múltiples veces. En buen número de
mediaciones siempre existe una de las partes que
resulta con mayor poder sobre la otra, sea por
su posición en el procedimiento judicial que se
ha iniciado o por su posición dentro de la
negociación o simplemente por una mayor fuerza
psicológica. Pero una cosa es indudable y es
que una de las funciones principales del
mediador es precisamente el lograr paliar, en lo
posible, el desequilibrio de poder de las partes
a fin de que se pueda llegar a una solución
ventajosa para ambos.
En mi opinión, no se debe de ser rígido en esta
cuestión, una de las características más
importantes de la mediación es la
FLEXIBILIDAD, flexibilidad que opera a lo
largo del procedimiento y a la hora de
adaptarse, por parte del mediador, a todo lo que
vaya surgiendo en las sesiones. Entonces, ¿por
qué no empezamos por ser flexibles en este
asunto?; ¿por qué encerrarnos en etiquetas que
nada aportan?; ¿por qué querer ser tan puristas?
Mantener la postura rígida nos llevará a dejar
de considerar auténtica mediación aquellas que
tienen especialidades concretas y distintas al
concepto clásico y puro de la mediación. Así
podría ocurrir, con la mediación mercantil,
por ejemplo, que se caracteriza por ser más
directiva, por permitir que las partes acudan a
las sesiones con representantes y abogados, e
incluso, porque en ocasiones, el mediador puede
hacer alguna propuesta; o lo mismo ocurriría con
la mediación concursal en la que el mediador
tiene atribuidas funciones más interventoras e
incluso en el concurso sucesivo puede ser
designado administrador del concurso; o la
mediación sanitaria, sea entre el personal
sanitario donde existe el escalafón de puestos
de trabajo y un orden jerárquico, sea entre
personal sanitario y paciente donde puede darse
esa desigualdad de condiciones y que obliga al
mediador realizar importantes esfuerzos para
evitar esos desequilibrios de poder.
Considerar que la mediación hipotecaria no es
auténtica mediación y pasarla a considerar como
un híbrido y a denominarla negociación,
intermediación o cualquier otro nombre que se
nos ocurra con el fin de no llamarla por su
verdadero nombre, hace surgir una cantidad de
interrogantes, y así, ¿dónde quedarían las bases
de la mediación? ¿Dejarían de ser aplicables a
esta “intermediación” los principios propios de
la mediación?, ¿el mediador no está, al ser un
simple intermediario, sujeto a los deberes de
todo mediador, esto es, la neutralidad,
imparcialidad, y el deber de confidencialidad?
Los detractores de considerar la mediación
hipotecaria como una auténtica mediación afirman
que el Banco nunca se va a sentar a negociar en
la mediación como lo harían las partes en una
mediación al uso, sin embargo, tampoco entiendo
que sea argumento suficiente para excluir la
mediación hipotecaria del ámbito de la mediación
en general, ya que, por la misma razón, las
mediaciones a distancia no serían auténticas
mediaciones; tampoco las mediaciones que se han
de realizar por separado entre las partes
tampoco serían auténticas mediaciones, o las
mediaciones mercantiles que fundamentalmente
tratan de cuestiones comerciales desprovistas de
todo aspecto emocional (a excepción de las
realizadas en la empresa familiar) y en las que,
incluso, la negociación puede hacerse por
separado entre las partes. Todas ellas perderían
ese carácter de mediación para entrar dentro de
la categoría de intermediación, convirtiendo al
mediador más en un negociador o intermediario
que en un auténtico mediador con las funciones y
obligaciones propias de este.
Tampoco, como ya hemos afirmado, es suficiente
argumento el posible desequilibrio de las
partes, ya que mi experiencia como la de otros
compañeros, avala que ese desequilibrio es
generalizado en las mediaciones, no olvidemos
que en toda relación interpersonal o inter-partes
uno de los implicados va a tener una situación
de mayor predominio que el otro, siendo, como ya
he apuntado anteriormente, una
función-obligación del mediador el romper ese
desequilibrio y hacer que las partes puedan
negociar conforme a sus intereses; y esa es una
de las bondades de la mediación, que las partes
puedan llegar, guiados por el mediador, a un
estatus en el que puedan negociar libremente y
los acuerdos a los que lleguen satisfagan en la
mayor medida sus intereses.
Por tanto, intentemos evitar etiquetar a los
diferentes tipos de mediación, no seamos tan
puristas y prediquemos con el ejemplo de la
flexibilidad que ha de presidir tanto en la
figura del mediador como en todo proceso de
mediación, ya que con independencia de que cada
tipo de mediación pueda tener características
propias y diferentes de las otras, con
independencia de que en cada tipo predominen
unos aspectos sobre otros, todo es mediación,
todo forma parte de la categoría general que es
LA MEDIACIÓN. |
