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 El derecho colaborativo
irrumpe con fuerza en un contexto de auge de las
modalidades alternativas de resolución. La
necesidad de cubrir un espectro de asuntos
civiles y mercantiles en los cuales la opción
más adecuada no es el auxilio de un tercero
experto neutral -que no puede asesorar a las
partes ni defender los intereses de las partes-
sino más bien la intervención experta de
juristas que contribuyan a la consecución de un
acuerdo, parece ser la razón de esta penetración
en España.
En efecto, hay supuestos
específicos que demandan un alto grado de
especialización y conocimientos jurídicos que
van mucho más allá del conocimiento general del
derecho exigible a un mediador o a un
conciliador tradicional, responsables de
conducir un diálogo abierto y constructivo pero
cuyo cometido les impide asesorar jurídicamente
a las partes, a pesar de gozar de un perfil
activo y poder formular propuestas de solución,
en aras a la debida neutralidad que deben
mantener ambos profesionales.
Así, se observa que en
muchas negociaciones societarias y
empresariales, el interés común de las partes
pivota en torno a la conservación de los
negocios jurídicos y de la relación empresarial,
sin renunciar a la lógica consecución del máximo
beneficio en sus correspectivas organizaciones.
En estos contextos, el fomento de la
comunicación y la figura de un experto neutral
no resulta siempre suficiente, porque la
dinámica empresarial exige muchas veces
conciliar continuamente intereses económicos
contrastados y la relación comercial predomina
sobre la personal de los sujetos involucrados.
En consecuencia, resulta
imprescindible un adecuado asesoramiento legal
en ese proceso negociador, que haga uso asimismo
de las técnicas de la mediación. Podríamos
pensar que también en la mediación pueden y de
hecho asisten en muchas ocasiones los letrados
de las partes. Sin embargo en ocasiones, lejos
de auxiliar e involucrarse en el proceso
mediador, los abogados resultan un factor
distorsionador y hasta un serio obstáculo al
acuerdo. No olvidemos que el abogado tradicional
está formado bajo esquemas exclusivamente
adversariales y su experiencia gira en torno al
proceso, en cuyo contexto su cometido es hacer
que su cliente gane a cualquier coste (win-lose).
El abogado que participa
en una mediación y, en general en cualquier
procedimiento autocompositivo, debe estar dotado
de los conocimientos y de las habilidades
adecuadas para que, en su actividad de
asesoramiento, no se produzcan situaciones de
bloqueo. Por otro lado, que duda cabe, la
intervención de tres profesionales –el mediador
y los letrados- encarece sobremanera estos
procesos extrajudiciales. La abogacía
colaborativa resulta una alternativa idónea en
estos contextos.
En la práctica de la
abogacía colaborativa no es extraño sin embargo
el trabajo en equipo, donde en ocasiones
intervienen profesionales muy diversos que
abordan vertientes distintas del problema o
expertos en algún área del conocimiento
afectado– como por ejemplo del ámbito de la
construcción, de la sanidad, expertos fiscales,
psicólogos, etc- que trabajan para las partes de
manera neutral y resuelven dudas concretas que
surgen a lo largo del proceso.
El compromiso de los
profesionales abogados dirigido a volcar todos
sus esfuerzos en la consecución de un acuerdo
satisfactorio para ambas partes juntamente con
la renuncia a la defensa letrada en todo litigio
que pudiera plantearse sobre esta cuestión en el
futuro garantiza en gran medida el buen fin del
proceso. Como también lo es la confidencialidad,
crucial en estos procesos.
En efecto, este contexto
favorece que las partes y sus abogados compartan
toda la información de que disponen sobre la
cuestión controvertida y compartan sus mejores
recursos con el fin común de que pueda
alcanzarse un acuerdo. Esa misma transparencia
produce otros beneficios colaterales: genera la
confianza necesaria y el respeto entre las
partes, de modo que todos los participantes
conversan abiertamente acerca de las distintas
posibilidades que vislumbran, sin renunciar
ninguno de ellos a maximizar sus posiciones e
intereses económicos innecesariamente.
Este compromiso de los
profesionales forma parte esencial de la
transacción. Ambos abogados renuncian
anticipadamente a intervenir en un pleito futuro
si fracasa la negociación. Deviene una cuestión
deontológica clave para ambos.
A mayor abundamiento, en
los procesos colaborativos confluyen otros
factores beneficiosos:
-
Hay menos riesgo de perder el control del
caso debido a los tecnicismos de la ley o
del ámbito de especialización.
-
Se percibe un menor riesgo al negociar,
porque las partes se hayan bien informadas
por sus abogados. Lo que contribuye
nuevamente a generar seguridad y confianza y
una sensación de encontrarse ambas en
igualdad de condiciones. Se elimina la
incertidumbre que provoca el desconocimiento
de las cuestiones jurídicas por parte de los
clientes y la sensación o miedo de poder ser
engañado.
-
Todos los agentes, partes, abogados y
expertos vuelcan sus esfuerzos en un solo
objetivo común: alcanzar un acuerdo.
De todo ello cabe
sostener que la abogacía colaborativa supone una
modalidad de gran valor añadido, al garantizar
el adecuado asesoramiento legal de las partes y
la construcción de soluciones jurídicamente
sostenibles al menor coste para los clientes.
Estado del arte en
materia de derecho colaborativoo
Si bien puede decirse
que el asesoramiento legal para la consecución
de acuerdos forma parte del cometido de todo
abogado desde tiempos inmemorables lo cierto es
que la renuncia a la jurisdicción por parte de
estos profesionales para el buen fin del proceso
negociador es un fenómeno de factura reciente
que aparece en primer lugar con cierta profusión
en los Estados Unidos en la década de los ´90 y
se extiende rápidamente en el contexto
anglosajón (Canadá, Reino Unido, son algunos
ejemplos).
En la actualidad algunas
organizaciones americanas ya se han dotado
Protocolos para regular las cuestiones
procedimentales y deontológicas vinculadas a
esta práctica, como por ejemplo Texas, a través
del Consejo de Derecho Colaborativo, una
organización sin finalidad de lucro constituida
en el año 2004 y cuya misión es promover la
práctica ética y profesional de los procesos
colaborativos para la resolución de disputas
civiles y para capacitar a los abogados y otros
profesionales en el uso de esta especialidad.
Estos protocolos abordan
cuestiones tan variadas como los fundamentos del
proceso, la exigencia de preservar ciertas
conductas, cuestiones vinculadas con la
redacción de los acuerdos, las relaciones entre
los abogados, los clientes y los expertos, así
como la terminación del proceso. Son obviamente
descripciones de buenas prácticas, directrices o
guías, pero cuentan con un gran prestigio y son
seguidos por los profesionales especializados.
También la Asociación
Americana de Abogados (ABA) está trabajando en
la actualidad en unas Directrices para la
obtención adecuada del consentimiento informado
previo de clientes y abogados para el desarrollo
de esta práctica colaborativa.
Finalmente, decir que
estos países cuentan en la actualidad con
programas de capacitación para formar a abogados
y otros profesionales en las disputas civiles y
mercantiles.
Procedimiento y
protocolos.
La abogacía colaborativa
consiste en el desarrollo de un proceso
estructurado en el que las partes y sus abogados
asumen el compromiso de resolver el conflicto
sin acudir a los tribunales.
Las partes deben firmar
un acuerdo, escrito y detallado que contiene las
"reglas del juego" para el proceso y una hoja de
ruta específica que guía a las partes y sus
letrados.
Dicho acuerdo escrito
debe contener, en primer lugar, delimitación
clara del objeto de la negociación,
identificando los intereses, preocupaciones y
objetivos de cada parte así como los objetivos
comunes de ambas partes. En segundo lugar, debe
contener los siguientes compromisos y acuerdos
de mínimos que se concretan, en extrema
síntesis, en los siguientes:
a. No acudir a los
tribunales para resolver cualquier controversia
derivada del objeto de la negociación.
b. Participar en el
proceso con una conducta leal y un
comportamiento de respeto mutuo que cree un
clima de confianza.
c. Trabajar
conjuntamente en la construcción de soluciones
basadas en los intereses de ambas partes.
d. Dar a conocer a la
contraparte toda aquella información completa
que esté en su posesión vinculada con la
cuestión que deben transigir.
e. Aceptación de seguir
el proceso estructurado y el cronograma
propuesto para el proceso de resolución.
f. Una renuncia de los
abogados a representar a sus clientes en caso de
ligitio.
g. Aceptación de que
puedan participar en el proceso otros expertos
cuando así resulte necesario, que serán
seleccionados de mutuo acuerdo.
h. La firma del acuerdo
de colaboración por partes y letrados.
El proceso colaborativo,
una vez firmado el acuerdo, se concreta en las
siguientes fases:
1. Reunión
de toda la información necesaria en poder de las
partes, y en su caso, de terceros, para formular
posibles opciones de solución.
2. Confección
de tantas soluciones posibles y opciones como
sea posible en torno a los intereses
identificados por ambas partes.
3. Selección
de lo que las partes creen que es la mejor
opción disponible y que ambas partes encuentran
aceptable, negociación y acuerdo.
En definitiva, nos
hallamos ante una práctica altamente
especializada, cuyos profesionales deben saber
abordar los conflictos desde una óptica
diferente, y en cuyo entorno la ética
profesional resulta esencial y clave en estos
procesos. |
