"The greatest slaughter in history data" (la mayor masacre de datos de la historia). Con esta rotunda declaración hace pocos días denunciaba Kim Dotcom, fundador de Megaupload, el borrado de todos los contenidos que tenía albergados en los 630 servidores alquilados a la empresa holandesa LeaseWeb, que así había procedido ante la falta de pago por los servicios de cloud computing que le venía prestando.
Los contenidos privados de miles de clientes del servicio cyberlocker que ofrecía Dotcom, -como vídeos, fotos, y otros tipos de documentos privados-, se han perdido para siempre. Servicio que, por otra parte no hemos de obviar, era de pago.
Pero el caso Megaupload no se ha quedado ahí. Así, otras recientes declaraciones públicas de Dotcom han venido a enmarañar -aún más si cabe- el caso, al acusar directamente a los servicios secretos norteamericanos y neozelandeses de cometer espionaje sobre su persona y su empresa.
A este vertido de acusaciones se suman también dos datos significativos que se han dado a conocer en estos últimos días. Uno de ellos es el significativo como sorprendente hecho de que el borrado de los contenidos realizado por LeaseWeb tuvo lugar hace muchas semanas atrás, y no a finales del pasado mes de junio como se presupuso y dio a entender en los medios. Concretamente el borrado se efectuó durante el mes de febrero, dato éste que ha estado cautamente silenciado.
El otro es que se ha sabido que hace cosa de un año, al poco de ser encausado Doctcom por las autoridades norteamericanas al considerar que violaba los derechos de autor entre otros muchos cargos de los que se le acusa, éste reveló por aquel entonces que entre los clientes y usuarios de su servicio de alojamiento en la nube se encontraban muchos funcionarios de alto rango del Gobierno, del Departamento de Justicia e incluso del propio Senado, de los Estados Unidos.
El conocimiento de la noticia del borrado de los archivos en el affaire Megaupload me ha coincidido con la lectura de una divertidísima comedia del ilustre autor dramaturgo y fraile mercedario madrileño, Tirso de Molina. En “Cautela contra cautela”, que es así como se titula esta comedia palaciega, al igual que en este imbricado caso que nos ocupa, se suceden enredos, engaños, desengaños, presunciones inciertas y equivocadas, apariencias y otras muchas situaciones en las que los personajes dan a entender cosas que luego no son, sorprendiendo siempre al lector. Así, los avatares y embrollos en los que se ven inmersos la bella Porcia, la remisa Elena, los galanes Enrique, César, Ludovico, el Rey de Nápoles y los príncipes de Taranto y Salerno, nada tienen que envidiar a los que Dotcom y su equipo de abogados sostiene con el Departamento de Justicia norteamericano, y con su estrategia seguida con los medios de comunicación.
Y es que de contracautelas tiene que ver el caso en cierto modo. Me explico. Resulta harto extraño que tras un año y medio desde que las autoridades estadounidenses decretasen el cierre de este servicio de contenidos el equipo jurídico que gestiona la defensa del fundador de Megaupload no haya contemplado como lógica “contracautela” a adoptar, la de todas aquellas medidas procesales posibles, orientadas a la salvaguarda a ultranza del valor más importante del caso, cual es, la pervivencia, integridad y rescatabilidad de los contenidos privados de sus miles de clientes hoy afectados por el cierre.
Cabría preguntarse además, si realmente los abogados de Dotcom pensaron que tal medida nunca llegaría a ser adoptada. En cambio, de lo que sí estamos seguros es que quienes pensaron que no tendrían problemas con el servicio contratado, son ahora sus miles de clientes afectados. En definitiva, de la injusta situación a la que se ven abocados los perjudicados en el caso Megaupload cabría decirse lo que reza ese dicho sisanteño -y a la par castellano- de “entre todos la mataron y ella sola se murió”.
De la contracautela, como figura procesal, sabemos que se corresponde con una medida cautelar especialísima destinada a garantizar, en lo posible, el resarcimiento de los eventuales daños derivados de la ejecución de una medida cautelar ante la eventualidad de que la pretensión principal sea declarada infundada. Es por ello que la contracautela puede definirse como una garantía de garantías y/o cautela de decisiones cautelares (Juvenal Gallardo Miraval), y en este sentido podríamos señalar las tesis doctrinales coincidentes de Giuseppe Chiovenda y Piero Calamandrei.
En nuestro ordenamiento y para el caso concreto de la tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial es preciso acudir a la Ley 19/2006, de 5 de junio, EDL 2006/64759 (BOE 134/2006 de 6 junio), por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios. En ella se modifica el artículo 298 de la LEC (Ley 1/2000 de 7 enero, EDL 2000/77463) y se añaden a este artículo los apartados 4, 5, 6, 7 y 8 con la siguiente redacción: Artículo 298. Requisitos. Procedimiento para la adopción de las medidas de aseguramiento de la prueba. Contracautelas.
En cuanto a jurisprudencia fallada al respecto, en materia de contracautelas existe una amplia variedad de pronunciamientos, si bien es preciso destacar los de la Sala III del Tribunal Supremo, de 3 de octubre 2007 (EDJ 2007/243182) y el interesantísimo Auto del Juzgado de Primera Instancia de Granada, de 3 de marzo 2011, (EDJ 2011/344340), del caso de las cápsulas Nespresso de la mercantil NE-CAPSPAIN, S.L.
En definitiva, el caso Megaupload nos advierte de la importancia de las cautelas a adoptar a la hora de preparar, formalizar y gestionar la contratación de los servicios de cloud computing. A este respecto aporto para su estudio un artículo que publiqué hace unos meses, con el título “Minoración y control de riesgos en la contratación de soluciones de Cloud Computing" (leer)
En caso contrario estaremos a merced de la incertidumbre y, al igual que en este importante y significativo caso, nos faltará conocer la respuesta a la inevitable pregunta del cui prodest.
Termino recordando a Tirso de Molina quien en cierta medida nos ayuda marcándonos con los peculiares títulos de sus obras, -que a modo de llamadas de atención y cuales blanqueados hitos a seguir-, nos guían ante la necesidad de precaverse a la hora de acometer estos negocios. En este sentido, y de entre sus muchos títulos destaco: “No le arriendo la ganancia”, “El castigo del pensé que”, “El condenado por desconfiado”, “Quien calla, otorga”, “El mayor desengaño”, “Privar contra su gusto”, “Cautela contra cautela”, y como no podría ser de otra forma, “Siempre ayuda la verdad”.
De otro modo, como decía la bella Porcia, nos conduciríamos por la “Felice ignorancia”.
 

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José Ramón Moratalla Escudero - @jrmoratalla

Abogado Colegiado nº 98.477 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, es miembro de ACIJUR, así como de la Red de Innovadores INFONOMÍA y de Networkingactivo.

En cuanto a su formación cabe destacar que es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1986-1991), habiendo sido becado durante la licenciatura por seis universidades españolas, cursando con posterioridad los master en Dirección de RRHH por el ISEE, y en Dirección de Marketing y Gestión Comercial (GESCO) por el ESIC, además de atesorar una amplia y valiosa formación continua de nivel executive en las áreas jurídica y de marketing, marketing online y contenidos digitales desarrollada entre otros centros de formación especializada, en IIR España, IDC, ESADE y CEF, principalmente.

Profesionalmente, cuenta en su haber con más de 15 años de experiencia en el área de Marketing en las principales empresas de los sectores editorial y de formación jurídica, habiendo desarrollado su carrera profesional, por este orden, en Wolters Kluwer, El Derecho Editores, Grupo Difusión, Grupo Editorial El Derecho y Quantor, y Ediciones Francis Lefebvre, desempeñando paulatinamente los cometidos de Gerente de Marketing, Comunicación y Relaciones Institucionales, Director de Marketing, Coordinador de Proyectos Especiales del departamento de Desarrollo de Negocio, y actualmente en el área de Estudios de Mercado del departamento de Desarrollo Editorial.

Autor de artículos jurídicos y de marketing cuenta con numerosas colaboraciones en medios impresos y digitales como La Gaceta de los Negocios en su suplemento Legal y Fiscal, las revistas Economist & Iuris, Inmueble, Ayuntamiento XXI, Bar & Restaurante, así como en los portales Microsoft, El Derecho, LawyerPress, etc… También ha sido subdirector de la revista Ayuntamiento XXI, asimismo coordinador y miembro de su Consejo Editorial.

Cuenta con cuenta en Twitter @JRMORATALLA, y perfil en las redes profesionales Linkedin y Xing. En el plano personal, casado y dos hijos, y tiene a bien lucir su condición de sisanteño (natural de Sisante).