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Iudex Suspectus

MADRID, 18 de MAYO de 2013
 

Iudex suspectus non iudicat, o si se prefiere, Iudex suspectus iudicare non debet, de esta forma se ha pronunciado, el pensamiento jurídico clásico, desde hace siglos.

Mucho se ha reiterado idéntico pensamiento, y no precisamente en letras de imprenta, sino fundamentalmente en procedimientos judiciales de toda índole, y especialmente, en los muy delicados procesos penales.
Sin embargo, este legítimo interés por la independencia e imparcialidad del juez, como en ocasiones suele suceder, no se ha visto correspondido por una producción científica sobre el sensible tema de la recusación de jueces y magistrados, y menos aún, prácticamente nunca, de los representantes del Ministerio Fiscal.

Ni si quiera en épocas democráticas y formalmente vigente un Estado entendido como Estado de Derecho, la verdad es que tampoco los juristas, ya sean científicos o meramente técnicos o de algún modo relacionados con la aplicación del Derecho, no han querido, o no les ha interesado, la concreta problemática que, sin duda, siempre ha ofrecido y ofrece la cuestión de la abstención y recusación de jueces y magistrados y representantes del Ministerio Fiscal, fuese en la época que fuese ahora con posterioridad también a la vigencia de la Constitución Española de 1978.
Es cierto, desde luego, que algún trabajo se ha publicado, pero el soporte, por así decir, de los diferentes problemas se ha derivado del desarrollo de procesos en materia criminal, e incluso, en algunos de ellos se propuso y finalmente se aceptó la extensión y modificación del artículo 219 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, como respuesta legislativa a una especie de disparatada laguna, que no era tal, que <<se decía>> presentaba el citado precepto orgánico, y que por dicha razón fue objeto de una ampliación por demás conocida en el mundo de los profesionales del Derecho y que, por discreción y reserva no deseo, ni nominar, ni detenerme en ella, más de lo que hube que hacer en su día ante todos los niveles jurisdiccionales españoles, sin éxito judicial momentáneo, pero con singular fortuna por la respuesta dada por parte del poder legislativo.

La esencia de la recusación no es, ni la pérdida de la imparcialidad, ni de ola independencia del juez o magistrado. Su sentido, primero y último, es la sospecha, añadiría yo, razonable

A mediados de los años 40 del pasado siglo, quien fuera mi maestro, durante 2 años académicos, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid, el profesor Don Emilio Gómez Orbaneja, catedrático de Derecho procesal, en sus incompletos, pero inmejorables Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirmaba ya por entonces, sin titubeo alguno, que el instituto de la recusación respondía a una doble finalidad: primera y muy principal, apartar al magistrado o al juez del conocimiento de la causa, sea cual fuere, la fase procesal en que se encontrara el procedimiento.

En segundo lugar, tenía y tiene la finalidad de fortalecer el prestigio de la propia Administración de justicia, pues ésta trata, así, en consecuencia, de eliminar de un concreto proceso a un determinado juez o magistrado.

Así concebida la recusación, no cabe la menor duda que su génesis y desarrollo deben ser enmarcados en función de un muy serio y trascendental interés público.

No obstante, hay que concluir, con nuestro mejor procesalista, que <<la Ley no excluye al juez porque sea parcial, sino porque puede temerse que lo sea>>, (Iudex suspectus). Y dicha afirmación es sumamente clara: la recusación se hace contra el juez que ya ha sido y lo es parcial o dependiente, pues contra este último no es que exista la recusación, o deba iniciarse un incidente en tal sentido, es que, entonces, habría que proceder criminalmente contra él, por haber cometido delitos de prevaricación, esto es, por haber llevado a cabo resoluciones arbitraria e injustas, concreción y evidencia de su falta de imparcialidad, y en su caso, de independencia.

Por lo anterior, ni el sentido de la justicia ni la Ley deben aguardar a que la sospecha se materialice en una decisión prevaricadora en consecuencia, y obviamente entonces, debe formalizarse de inmediato, y ante la menor <<sospecha>>, el escrito de recusación.

En mis primeros años de ejercicio de la abogacía, directa o indirectamente, años 1950 y/o 1960, al margen de que apenas se recusaba, cuando se hacía, con una actitud de verdadera dignidad o, en otros casos, de arrogancia despectiva, los jueces y magistrados, por lo general, inmediatamente la aceptaban y se abstenían. Esto ha cambiado, sensiblemente, en la actualidad. Ahora, se presenta el incidente de recusación y el juez o magistrado, también por lo general, se aferra como una lapa a la continuación del conocimiento de la causa en la que ha sido recusado, y solo contados supuestos conozco en que el juez o magistrado, a través de la abstención, igualmente disciplinada por ministerio de la Ley, se aparte sin más, del procedimiento. Muy contados casos como digo, en la actualidad, conozco de que así se hayan comportado, quizá por defender el derecho fundamental a un juez ordinario predeterminado por la Ley, o quizá porque no les ha gustado, o sencillamente porque no han querido, sin entrar en mayores disquisiciones por mi parte.

En cualquier modo, lo que siempre me ha producido auténtica zozobra, como ciudadano de una democracia como la diseñada por nuestra Constitución y como Abogado y Catedrático de Derecho penal, tanto en la dictadura franquista, como bajo la vigente Constitución de 1978, es que, con esta última, se esté admitiendo, consintiendo y hasta impulsando, que el juez recusado suspectus, sea quien además resuelva, por sí y ante sí, su propia recusación.

A mi juicio, en esta última hipótesis dejaría de ser suspectus para convertirse en un autentico y real juez parcial, y desde luego no independiente. Nunca, ni siquiera con pretexto en la difusa y anfibológica <<buena fe procesal >>, ni del inexistente, aunque muy utilizado, <<fraude de Ley>>, puede constituirse una parte recusada, en juez o magistrado que resuelva su propia recusación.

En realidad el fraude de Ley está en el rechazo e inadmisión del propio juez recusado de su recusación con la cobertura <<que>> <<le>> proporciona el artículo 11 de la vigente Ley Orgánica. Nunca una parte debe ser juez de su asunto, pues eso no es más que la total negación de la imparcialidad e independencia del juez o magistrado, y no tiene, ni debiera tener, la menor cabida esa actitud, ni en la Constitución de 1978, como tampoco la tiene en el más elemental sentido común.

Como ya señaló en su día el profesor Gómez Orbaneja, en plena dictadura franquista (1974), Iudex suspectus iudicare non debet, o más simplemente iudex suspectus non iudicat.

Ante ese peligro la <<sospecha>>, razonada y razonable, cualquier posición contraria, a mi juicio, debiera indudablemente ceder.

A mi entender, la sombra de la prevaricación se proyectaría, decididamente, sobre esa lamentable situación, en caso contrario.


Manuel Cobo del Rosal, Catedrático de Derecho Penal y Abogado.

 


 





 


 

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